El Artículo 82 TCE ¿revisión o reforma?

El pasado Diciembre de 2005 la Comisión Europea publicaba un Discussion Paper relativo a la aplicación del Artículo 82 del Tratado a los abusos con efectos de exclusión.  El documento de trabajo quiere invitar a la reflexión acerca de la aplicación de abusos de posición de dominio con efectos de exclusión, por lo que el 31 de marzo de 2006 finalizaba un período de consulta pública.  Aún es pronto para saber qué saldrá de estos trabajos preliminares pero, sin duda, constituye un primer paso positivo el haber iniciado un estudio, aunque sea de forma parcial, de la figura del abuso de posición de dominio. Aunque deja para más adelante la reflexión acerca de los abusos con efectos discriminatorios(explotativos).

En efecto, el Derecho de la Competencia estaba inmerso en un proceso de modernización, aunque la misma parecía afectar sólo a otros elementos de esta política, el Artículo 81 y sus diversos reglamentos de exención, el control de concentraciones, la descentralización etc.  Parece ser que con la revisión de la aplicación del Artículo 82 lo que se pretende es llevar a cabo un análisis de los efectos económicos de cada práctica[1], en línea con la aproximación más economicista que propugna la Comisión en los últimos tiempos, dejando atrás las aproximaciones más formalistas y las prohibiciones per se, que no atienden a los efectos de las prácticas en el mercado.

Tanto el documento de trabajo como la Comisaria Kroes[2] han enfatizado la necesidad de tomar como referencia para poder concluir que existe competencia basada en los méritos cuando ésta se desarrolla por competidores eficientes (as efficient competitors), que no tienen los beneficios de una posición de dominio en el mercado, y pueden competir contra la política de precios de la compañía que ostenta posición de dominio.  Por otro lado, no se menciona en todo el documento la «responsabilidad especial´´ que hasta ahora se ha venido exigiendo a las empresas dominantes en su actuación en el mercado-

El documento de reflexión abarca de forma concreta una serie de figuras jurídicas propias de los abusos con efectos exclusivos. Un primer grupo, las exclusiones horizontales (que se llevan a cabo en el mismo nivel de la cadena de suministro) agrupa los precios predatorios, descuentos y la vinculación de productos y, en el segundo grupo, las exclusiones verticales (en que la exclusión tiene lugar en un mercado secundario), se enmarcan las negativas de suministro.  Antes de mencionar algunas notas de las prácticas concretas mencionadas, es de destacar que el documento hace referencia a posibles defensas que las empresas acusadas de abuso de posición de dominio podrían esgrimir: en primer lugar, puede alegarse que la práctica es objetivamente necesaria, por motivos de seguridad, salud, etc. Por otro lado, se alude al argumento según el cual la práctica se adoptaría para ponerse al nivel de la competencia (meeting competition) y, finalmente, se mencionan varias eficiencias que la empresa en posición de dominio debería demostrar con el fin de poderlas llevar a cabo. En cualquier caso, la empresa en posición de dominio deberá probar que concurren los requisitos de indispensabilidad y proporcionalidad.

En relación con las prácticas concretas mencionadas, en el presente escrito nos centraremos en los descuentos, la vinculación y la negativa a contratar.  El denominador común al análisis inherente a los descuentos es su flexibilización, con un examen del impacto y efectos reales en el mercado. Los descuentos de tipo crecientes, aquellos que se conceden por unidades adicionales, se entiende que son legales en la medida que no signifique vender a pérdida.  Los descuentos por objetivos que se aplican a todos los clientes por igual se reputan legales si el volumen objetivado que permite disfrutar del descuento está justo por encima de la mediana de compras de la red de clientes.  Por último, los descuentos por volumen para cada distribuidor se entienden prohibidos si tienen un efecto apreciable, es decir, si condicionan la actitud de compra del cliente, y si el precio resultante es tan bajo que los competidores no pueden igualar la oferta de la empresa que ostenta la posición de dominio, a no ser que vendan a pérdida.

En cuanto a la práctica de la vinculación (bundling o tying) que, simplificando, consiste en la obligación de adquirir B si se compra A, el documento la considera prohibida si concurren las circunstancias siguientes:

(1)     Si en el mercado de A se ostenta una posición de dominio (si también se ostenta posición de dominio para B, el abuso es más probable);

(2)     Si A y B son diferenciables, es decir si, en el caso de no existir vinculación, el consumidor los adquiriría por separado;

(3)     Si no hay una justificación objetiva (justificación técnica, por motivos de seguridad , etc.) o eficiencias;

(4)     Si tiene efectos de exclusión en el mercado: deberá estarse a la proporción del mercado de B que esté afectado.

En el caso de la negativa a contratar, cabe distinguir varios supuestos y, concretamente, en el presente estudio nos centraremos a examinar los casos de negativa (o retraso) en el suministro a clientes habituales, a clientes nuevos o, en el caso de solicitud de acceso a un derecho de propiedad industrial o intelectual.  Al entrar a analizar el primer caso, la negativa a contratar con un cliente habitual, la Comisión establece la presunción de que la continuidad de las relaciones es pro-competitiva.  Dicho esto, puede considerarse que existe abuso si se dan los requisitos que a continuación se enumeran:

(1)     Si estamos ante una terminación efectiva del contrato (que también puede darse en los casos de retrasos en el suministro, precios excesivos, pinzamiento de márgenes, etc.);

(2)     Si la empresa que lleva a cabo la negativa está en posición de dominio;

(3)     Si no existe una justificación objetiva (como la falta de pago) o no se derivan eficiencias de dicha práctica;

(4)     Si tiene un efecto negativo en la competencia.

En el caso que la negativa se efectúe sobre un cliente nuevo, además de concurrir los requisitos mencionados, para que pueda hablarse de abuso deberá existir un elemento de indispensabilidad, es decir, que el bien el suministro del cual se niega, sea de muy difícil o imposible reproducción por parte de quien lo solicita.

Para el controvertido caso de solicitud de acceso a derechos de propiedad industrial o intelectual, en atención al carácter excepcional en que debe permitirse el acceso a los mismos por parte de quienes no son sus explotadores por descubrimiento o licencia, la Comisión, recogiendo los criterios del tribunal de justicia, es más estricta.  Así, será necesario que concurran los cinco elementos mencionados anteriormente y que, además, quien requiera el acceso al bien protegido por un derecho de propiedad industrial o intelectual, no pretenda simplemente duplicar el bien o servicio que ya se ofrece en el mercado, sino que lo que intente es introducir en el mercado productos o servicios nuevos que el propietario del derecho no ofrece y para los cuales existe una demanda potencial de los consumidores.

A la espera de los comentarios de los diferentes agentes al presente Discussion Paper, queda por ver, por un lado, cuál va a ser la eficacia del presente documento: si el mismo acabará en  unas directrices o se quedará como un mero documento de trabajo. Por otro lado, qué dirán de todo esto los tribunales europeos, quienes hasta el momento han venido adoptando una postura extremadamente formalista en su aplicación del Artículo 82.  Lo que es evidente es que una revisión o reforma de su aplicación es necesaria y es bienvenida porque, en la medida que en los últimos años se propugna una aplicación descentralizada del derecho de la competencia, cuanto más claros sean los parámetros para su aplicación, más efectiva será la misma.

[1] Sin embargo, al contrario que en los Reglamentos de Exención por Categorías, no se habla de un safe-harbour por debajo del cual la conducta de las empresas no estaría prohibida, aunque, en el epígrafe 31 del discussion paper se menciona que empresas con una cuota de mercado del 25% del mercado relevante raramente estarán en posición de dominio.

[2] Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82; Neelie Kroes; Speech at Fordham Corporate Law Institute, New Cork September 23, 2005.

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