El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, popularmente conocido como “segunda oportunidad” (artículo 178 bis de la Ley Concursal)

Por Eduardo Brujón.  Socio director de Quercus Abogados

En breve: Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede, y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace el BEPI.

Sumario: 

1. INTRODUCCIÓN
2. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
3. EL CONCURSO CONSECUTIVO PREVISTO EN EL ARTICULO 242 DE LA LEY CONCURSAL
4. PRESENTACIÓN DEL BEPI

INTRODUCIÓN

Cuando he iniciado este pequeño trabajo sobre el “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI) y he repasado una vez más la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101, no he hecho otra cosa que relacionar las primeras frases de esta exposición de motivos con la situación económica actual y con las grises perspectivas que se ciernen sobre la economía mundial y por ende, sobre la española en particular, que pueden hacer del BEPI una herramienta muy útil para personas físicas, empresarios o no, que se enfrenten a una insolvencia.

Decía esta optimista exposición de motivos que daba nacimiento al BEPI: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones.

Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión. Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”

Pasados cuatro largos años desde la promulgación de este decreto, la situación económica ha pasado del optimismo propagandista de un gobierno en minoría que había endeudado España más que en toda su historia, a una crisis que nadie quiere ver y que ha sido tabú en estas cuatro elecciones que se han producido en el espacio de un mes y que se va a manifestar de manera gradual, afectando primero a los más débiles económicamente y a las pequeñas y medianas empresas, los cuales van a ser exprimidos por un gobierno que, si no lo remedía la Providencia, nos va a recordar a aquellas legislaturas del derroche del “Plan E” y de las subidas de impuestos que llevaron a España al rescate por parte de la Unión Europea, rescate camuflado de compra masiva de deuda pública por parte del BCE. Los hombres de negro vinieron camuflados de gris.

Ante esta poco halagüeña situación que nos caerá encima como una cascada, la conyuntura internacional no va a ayudar mucho. Francia se encuentra en crecimiento cero y es nuestro principal cliente. Italia se encuentra en recesión económica. Alemania sigue la senda de una peligrosa desaceleración en su crecimiento hasta llegar a cuotas negativas. EE.UU. y China están enfrentados en una guerra comercial donde el asunto Huawei es la punta del iceberg de lo que se avecina en esta guerra arancelaría y tecnológica. El comercio se ralentiza a pasos agigantados y la caída de los precios de las materias primas y en consecuencia, la crisis de los mercados financieros está lanzando señales sobre la fragilidad de la economía mundial. Estas muestras reflejan preocupantes aspectos de la realidad económica global: estancamiento de la productividad, los sectores de servicios ocupan cada vez más gente, no se hace inversión productiva y cae la inversión en tecnología a causa de una falta de confianza de los inversores, lo que va a llevar a un crecimiento del ahorro improductivo por el envejecimiento de la población con una propensión de proteger sus ahorros para afrontar los últimos años de su vida, sin los riesgos de una inversión a corto y medio plazo.

Esta situación nos llevará a un incremento de la inversión pública para compensar el decremento de la inversión privada y con ello, una subida de impuestos que nos conducirá a una crisis económica persistente. Los tipos de interés bajos o negativos, propiciados por los bancos centrales, crean mayor inestabilidad financiera a causa de los capitales que arriesgan buscando nuevas rentabilidades, creando burbujas financieras que se deshinchan bruscamente formando nuevos desequilibrios, cada vez más difíciles de superar.

A estos problemas descritos se han de añadir las previsiones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con una caída  mundial de la tasa de empleo, incluso en los países en los que el paro está casi en mínimos históricos, como en Estados Unidos. Desde la última recesión de los años 2003 al 2011, el empleo nunca se ha recuperado.

Ante los síntomas de desaceleración, los niveles generalizados de deuda y el agotamiento de la política monetaria, producen una imagen de fragilidad que redunda negativamente en las expectativas de los inversores.

La economía española pese al crecimiento del PIB en 2015, año de la promulgación del decreto-ley que da lugar a este trabajo,  estaba en un nivel de un 5% por debajo de la del año 2008 y solo el 69% de los españoles entre 25 y 54 años estaban empleados.  En 2019, por encima de una débil recuperación que se inició en el 2018, seguimos con una economía productiva desestructurada, con contratos temporales en crecimiento y muy lejos de que la economía se oriente al crecimiento a largo plazo (productividad, innovación, etc.) de los países más avanzados de Europa. Los problemas determinantes de esa divergencia, son factores de orden institucional, entre los que destacan los problemas territoriales y en especial el problema del separatismo, que un gobernante inoperante, como Rajoy, y un partido de tecnócratas no se atrevieron a atajar.

Ante estas expectativas negativas, la crisis económica nos llevará a un cierre de empresas pequeñas y medianas, a la subida del índice de desempleo entre la clase trabajadora y la clase media (esta cada vez más empobrecida), lo que provocará que el  “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI), recobre la notoriedad que la optimista exposición de motivos creó a los efectos de profundizar en una “segunda oportunidad” para emprendedores y pequeños empresarios que se verán afectados por la crisis que viene.

EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

A lo largo de las líneas anteriores, hemos dibujado el escenario donde el BEPI nació y donde actualmente se va a desarrollar dentro de la situación económica mundial y española, circunstancias  que le pueden llevar al BEPI a su máximo apogeo en pocos años y a ser una fuente de trabajo para no pocos despachos de abogados, que en la práctica deberemos de explicar a nuestros clientes lo que ha previsto por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede, y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace el BEPI.

Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI, es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.

En el caso de intentarse, por parte del deudor, un acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores antes de la presentación del concurso, ya sea este por medio de la aplicación de lo previsto en el art. 5 bis o por medio de un acuerdo extrajudicial con los acreedores, el acuerdo deberá de quedar plasmado en un acta notarial, donde se especificará un pacto de  espera máximo de diez años, un pacto de quita ilimitado, añadiendo al acuerdo un plan de pagos, un plan de viabilidad y un plan de continuación de la actividad empresarial con propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones que se contraigan por el deudor. La solicitud se presentará ante un notario del domicilio del deudor, con la documentación necesaria similar a la  prevista en el art. 6 de la Ley concursal. Si el deudor es comerciante, deberá solicitar el nombramiento de un mediador concursal ante el Registro Mercantil, con la solicitud del acuerdo extrajudicial de pago. Si el deudor es persona física no comerciante, la solicitud del mediador se efectuará a través de un notario de oficio.

El acuerdo extrajudicial de acreedores habrá de ser inscrito en el registro mercantil o civil y desde el momento de la inscripción y con efectos de su elevación a público, ningún acreedor podrá iniciar ejecuciones por deudas anteriores al convenio extrajudicial de pagos. El deudor podrá solicitar a los juzgados que hayan conocido de ejecuciones singulares contra él (Art. 233.3 LC) y hasta un plazo máximo de 2 meses (art. 242 bis 1.8º LC), que se levanten los embargos practicados y se suspenderá el devengo de intereses. Los acreedores que no hayan aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos, podrían seguir con sus ejecuciones contra los obligados solidariamente con el deudor, los cuales no podrán excusar su obligación de pago en base al acuerdo extrajudicial de pagos acordado con el deudor principal, siempre que el crédito frente al deudor principal hubiera vencido (art. 235.4 LC). El deudor no podrá ser declarado en concurso hasta que no transcurra el plazo de dos meses.

Una vez intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o incumplido este, el deudor deberá de solicitar el concurso de acreedores dentro del cual nace el BEPI, popularmente conocido como “segunda oportunidad”,  plasmado por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

Como antes he explicado, esta figura jurídica comienza con sus efectos legales desde el momento en que ha fracasado cualquier acuerdo extrajudicial entre la persona física y sus acreedores o cuando no se ha llegado a plasmar un convenio dentro del propio concurso de acreedores. Por lo tanto, la solicitud del BEPI sólo puede ser solicitada por una persona física, ya sea empresario o empleado, consumidor o profesional, el cual se encuentre en estado de insolvencia (esto es, no puede o prevé que no va a poder cumplir regularmente sus obligaciones contractuales) y su pasivo no supere los 5 millones de euros.

EL CONCURSO CONSECUTIVO PREVISTO EN EL ART. 242 DE LA LEY CONCURSAL

Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante. Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

• Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

• Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

• La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.

• Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

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