El caso Diakhaby y la regulación de los delitos de odio

Se plantea la cuestión de si dichas expresiones, epítetos o calificativos contienen un mensaje de odio y en su consecuencia estamos en presencia de un delito de odio

Es una realidad innegable que la provocación verbal forma parte del lance del juego y la contención emocional no siempre es posible cuando se traspasan fronteras y afectan a la dignidad de la persona. Por más que sea entre partícipes -ofensor y ofendido- de un juego de competición, la humillación y el menosprecio de la ofensa con una carga racista como lo puede ser “negro de mierda” en un lance del juego, plantea la cuestión, por más que esto suceda en el campo de juego y en ejercicio de una actividad deportiva, de si dichas expresiones, epítetos o calificativos contienen un mensaje de odio y en su consecuencia estamos en presencia de un delito de odio.

El delito de odio – art. 510.2.a) del Código Penal–  califica como infracción penal lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el tipo penal, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.  ( Vid SAP de Barcelona de 11 de Julio de 2019).

Se protege en los delitos de odio a un sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una parte de un grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo al que pertenece. La Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio, determina como bien jurídico protegido por las diversas infracciones previstas y penadas en el art. 510 CP la dignidad de la persona, que es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Se trata de una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE. En este contexto, el delito de odio supone un ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.

Momento inmediatamente posterior a la supuesta agresión verbal (Foto: Diario de Cádiz/Lourdes de Vicente)

Modalidad delictiva que pretende la protección penal de la integridad moral y exige para su apreciación la presencia de un odio hacia determinado colectivo por razón de su mera pertenencia, es decir, orientada a la discriminación sectaria.

En cuanto a los elementos del tipo penal, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de febrero de 2018, destaca:

1. El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;
2. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio», que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad;
3. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio, pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación;
4. Se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía se integran en la tipicidad;
5. Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas; el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.

La STS núm. 646/18, de 14 de diciembre, no duda en establecer que «el elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa».

De ahí la consecuencia absolutoria y ausente de tipicidad que recogen distintas resoluciones judiciales (Vid SAP Barcelona, sec. 5ª de  28 de octubre de 2020) cuando se está ante insultos puntuales, ocasionales, en momentos de tensión, y se deriva la calificación jurídico penal hacia unas vejaciones injustas leves, conducta que como es sabido, el legislador, por razones de política criminal excluyó de las infracciones penales previstas en Código Penal, a excepción de aquellos casos en que la víctima sea alguna de las personas referidas en el art. 173.2 CP que, obviamente, no es el caso de la situación analizada. Y ello sin perjuicio del reproche ético que pudiera merecer la eventual protección en la jurisdicción civil, al igual que la que derive del régimen sancionador del estamento deportivo, que tiene la facultad de actuar de oficio y que tiene su específico ámbito regulador y sancionador.

En el ámbito extradeportivo se han juzgado y declarado la atipicidad de expresiones tales como «puta negra de mierda» y «las negras dejen el ascensor abierto que ventile«

Necesaria presencia del móvil de odio o discriminación que pueden venir referidos a la víctima de la acción, al autor de la misma o al contexto en el que se desarrollan las conductas

Analizadas -criterio asentado por el Tribunal Supremo-, pues no toda expresión de esa naturaleza puede ser integradora per se, con impronta de automatismo, en un delito de odio, sino solo aquellas en las que el actuar del sujeto activo, el dolo, se encuentre presidido por la animadversión o por el ánimo de menospreciar a la persona por esa pertenencia a un determinado colectivo, raza o etnia ,es decir, un actuar que persigue como finalidad denigrar, humillar o escarnecer al destinatario de la o las expresiones o epítetos.

Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

En el ámbito extradeportivo se han juzgado y declarado la atipicidad de expresiones tales como «puta negra de mierda» y «las negras dejen el ascensor abierto que ventile«, sin que las mismas puedan incardinarse en el discurso del odio. Se trata de insultos puntuales dirigidos por la acusada a la denunciante, debido a la pésima relación vecinal existente entre ambas.

Recientes acontecimientos e imágenes de la descomposición emocional de un jugador ante una ofensa de claro signo racista, más allá de la determinación de la responsabilidad por la prueba de cargo que pudiera determinar su certeza y autoría,  carecerían de tipicidad penal a la luz de la doctrina jurisprudencial analizada por la ausencia de un aparente móvil del odio y de situaciones aparentemente no controladas por la tensión competitiva que hacen diluir la voluntariedad del acto para el encaje en el delito de odio. No obstante, abren la reflexión sobre la normalización de la ofensas en el envite competitivo, la relajación y permisibilidad de ciertos insultos y provocaciones que son el polo opuesto de los valores del deporte de respeto, mérito, esfuerzo y dignificación de los que lo practican y los deben de engrandecer siendo ejemplo para la sociedad.