El concepto de insolvencia en la solicitud de concurso necesario

Jordi Albiol Plans. Socio y director del área de Concursal de Rousaud Costas Duran, S.L.P

Cristian Valcárcel Bernal. Abogado del área de Concursal de Rousaud Costas Duran, S.L.P.

Tras la introducción del artículo 91.7º de la Ley Concursal, mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma concursal, vigente desde el día 1 de enero de 2012, resultaba previsible un considerable aumento en la tramitación de procedimientos concursales necesarios, esto es, los instados por el acreedor y demás legitimados diferentes al deudor

El legislador partió de la idea de que privilegiar hasta en un 50% el crédito del acreedor a instancia del cual se declaraba el concurso y que, a su vez, no mereciese la consideración de crédito subordinado, comportaría un incremento relevante en la tramitación de los procedimientos concursales necesarios.

Y las estadísticas le han dado la razón. Durante el primer año de vigencia de dicho precepto, en 2012, se produjo un efecto llamada que significó un aumento exponencial de casi el 50% en relación a los concursos necesarios declarados en 2011. De 387 concursos necesarios declarados en todo el territorio nacional durante el ejercicio 2011, se pasó a los 561 declarados en el ejercicio posterior. En 2013, la cifra de concursos necesarios se situó en los 496, para descender en 2014 hasta los 457.

Si bien los ejercicios 2013 y 2014 han sufrido un descenso en el número total de concursos necesarios tramitados en relación a la cifra récord registrada en el año 2012, dicho descenso merece la consideración de insignificante, habida cuenta de que la disminución en cuanto al número total de procedimientos concursales tramitados, ya sean voluntarios u ordinarios, se situó en el 29% entre los ejercicios 2013 y 2014, esto es, muy por encima del referido descenso en cuanto a concursos necesarios se refiere entre dichos años.

El hecho de que los acreedores ordinarios hayan visto en la solicitud del concurso necesario una posibilidad de privilegiar una mayor parte de su crédito resulta, a todas luces, positivo, pues nada cabe reprochar al acreedor que arguye el sobreseimiento general en los pagos, la existencia de embargos sobre gran parte del patrimonio, el alzamiento o la liquidación apresurada de bienes o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social o laborales del deudor[1].

Probando estos hechos, presunciones iuris tantum que el legislador ha estimado suficientes o indiciarias de la insolvencia para legitimar a los acreedores a solicitar la declaración de concurso del deudor común, se inicia el trámite contradictorio, en el que el deudor puede allanarse u oponerse y, en consecuencia, probar que no se encuentra en estado de insolvencia.

Mención especial merece la solicitud presentada por un acreedor que se funde en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a declaración administrativa o judicial de insolvencia (presunción iuris et de iure), en cuyo caso, según la literalidad del artículo 15.1 de la Ley Concursal, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente, es decir, in audita parte. Y enfatizamos que tal previsión corresponde con la literalidad de la norma, pues la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil han optado por flexibilizar la dureza de dicho precepto, dando trámite de oposición al deudor, o incluso realizando una averiguación patrimonial de oficio o requiriendo al instante para que justifique indicios suficientes para el ejercicio de acciones de reintegración o para la calificación del concurso como culpable.[2]

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