La figura del laboralista, como profesional especializado en la disciplina del Derecho del Trabajo, se puede decir que es relativamente reciente, sobre todo si se le compara con la dedicación muy concreta a otras ramas de la ciencia jurídica, que algunos abogados vienen practicando ya desde hace bastantes años. No cabe la menor duda de que toda especialización tiene sus ventajas e inconvenientes y sus aspectos positivos y negativos, pero también es algo que se impone casi naturalmente, si se tiene en cuenta el verdadero torrente legislativo, con mayor caudal cada día, y la declaración de cuasiautonomía, que ciertas partes de algunos Derechos parecen exigir con insistencia.

     El siglo XIX, pese a los tristes acontecimientos derivados del desarrollo industrial, creador de la llamada entonces «cuestión social´´, no produjo prácticamente ninguna ley laboral y se vivió del Código Civil, al que nadie en España, como sucedió en Alemania, por obra de Otto Von Gierke, se preocupó de rociarle con algunas gotas de aceite social. En el siglo XX las cosas, lógicamente, van cambiando, pero el fuerte intervencionismo que caracterizó la época comprendida entre los 30 o 50 primeros años, no favoreció la especialización y en la Universidad y en los bufetes se consideró el Derecho del Trabajo como disciplina incipiente y bisoña, no digna de una dedicación exclusiva. Sin embargo, a partir de los años 70, los estudios doctrinales y la legislación, adquirieron un cuerpo importante, no sólo en el llamado Derecho Individual del trabajo, sino también en el Colectivo, de Seguridad Social y Procesal, lo que hizo irse buscando progresivamente la especialización, sin la cual el profesional iba a correr bastantes riesgos de naufragar, surgiendo así el laboralista «puro´´.

     Pero el hecho de que entendamos de antemano perfectamente justificada la especialización del laboralista, no nos puede llevar a admitir tal figura dando de ella una versión única y estandarizada y he aquí que dentro de aquella especialización, habrá que matizar, distinguiendo, cuando menos, los casos siguientes: Abogados como profesionales libres, Graduados Sociales, juristas de empresa, letrados de los respectivos sindicatos y, en fin, iuslaboralistas al frente de una Oficina de Gestión para asesorar y, sobre todo, «llevar´´ la inmensa documentación de las PYMES. Todos van a utilizar el Derecho del Trabajo, en sus distintas ramas, pero su saber seguirá rumbos distintos, sus aplicaciones serán bien diferentes y en muchos casos, van a necesitar buscar el apoyo de expertos en materias muy concretas, imbricadas en los asuntos realmente laborales, salvo que a unos y a otros les queramos hacer, como en tiempo de Justiniano, sabedores de las «divinarum et humanarun rerum notitia´´.

     Hechas las anteriores consideraciones, procederemos a exponer la Ponencia que lleva por título «El concepto del laboralista en el siglo XXI: Requisitos para la especialización´´, dividiéndola en tres partes:

A)      Cambios sobrevenidos en el Derecho del Trabajo, que incidirán en la forma de actuar del laboralista.

B)      Presentaciones de la especialización.

C)      Y, finalmente, el laboralista y la prevención de riesgos laborales.

A.-VARIOS SON LOS ASPECTOS CON LOS QUE EL LABORALISTA DEL SIGLO XXI HA DE CONTAR.

     a) Extensión progresiva del Derecho del Trabajo.

     El carácter extensivo del Derecho del Trabajo, al que aludió Paul Durand en los años cincuenta, sigue siendo una característica que aún persiste, aunque, como veremos, ha producido ya una reacción en contra de otras disciplinas jurídicas. Por supuesto que la protección del Derecho del Trabajo no va a dedicarse solamente a los «cuellos azules´´, sino que se extenderá a su vez a los «cuellos blancos´´, incluyendo a altos directivos, consejeros de sociedades en ciertos casos, etc…

     Pero incluso el ámbito de aplicación de muchas leyes laborales se va a extender a ciertos trabajadores autónomos, conocidos bajo el nombre de «Autónomos dependientes´´ o «paraautónomos´´ a los que se quiere también aplicar la normativa laboral. Viejo ya el tema en Italia y en Alemania afloró no hace mucho, igualmente en España. Se consideran «Autónomos dependientes´´ -y la dependencia es una de las notas hoy más importantes del contrato de trabajo, junto con la ajenidad y el salario-, aquellas personas cuya autonomía es sólo relativa, pues realmente viven exclusivamente de prestar servicios para una determinada entidad o persona. Nuestro Tribunal Constitucional, en su Sentencia 227/98 nos ha indicado que el legislador no puede, al configurar el concepto del trabajador subordinado-dependiente-.y por cuenta ajena, y con él, el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo como ordenamiento protector de la parte débil del contrato de trabajo, llevar a cabo una restricción constitucionalmente ilegítima de los trabajadores como sector social, que reduzca o aminore el ámbito de titulares de los derechos reconocidos en el texto constitucional, y opinión coincidente con ésta, se ha manifestado también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

     Algo se ha movido en nuestro país en torno a esta cuestión, si bien con movimientos lentos y poco diáfanos, con motivo de la Disposición Adicional 6º de la Ley 53/02 de 30 de diciembre, que señaló lo siguiente:

     «En el primer semestre del año 2.003 el Gobierno emitirá informe relativo a la situación de los trabajadores autónomos que dependan económicamente de uno o varios empresarios, estudiando el establecimiento de un fondo de garantía en caso de cese por causas objetivas´´ (sic), promesa que, quizá por lo nebulosa, no fue cumplida, pero que, en todo caso, nos puso de manifiesto que ya se siente una necesidad en torno a esta cuestión.

     Dentro de este espíritu extensivo, cabe considerar también la enorme cantidad de situaciones que se calificaron de «zonas grises´´, que poco a poco entraron en nuestra disciplina y que tan brillantemente ha expuesto con gran minuciosidad el profesor Sempere, en el prólogo de una edición del Estatuto de los Trabajadores, con motivo de sus 25 años de existencia.

     El laboralista debe estar siempre dispuesto a defender que el ámbito del Derecho de Trabajo se amplíe con personas que son trabajadores, aunque su encuadramiento en aquél pueda resultar difícil.

     b) Tendencias invasoras del Derecho del Trabajo por otras disciplinas jurídicas.

     Ante la creciente laboralización de personas que prestan servicios reales para otros, se va a producir una reacción de ciertos sectores del Derecho, que tratan de sustraer al Derecho del Trabajo algunos contratos. Entre los muchos ejemplos paradigmáticos que se han producido, puede recordarse la exclusión del ámbito laboral de algunos transportistas, si se dan en ellos ciertas circunstancias concretas (art.1.g) ET), lo que no da precisamente una gran esperanza a que los incipientes proyectos sobre los «autónomos dependientes´´ o «paraautónomos´´, a los que nos referíamos anteriormente, puedan llegar a buen puerto.

     Otra muestra, pudiera estar constituida por los sujetos del contrato de agencia, regulado por la Ley 12/92 de 27 de mayo, que transpuso la Directiva 86/653 CE de 18-12-86, en que el elemento diferenciador del contrato de trabajo va a radicar, fundamentalmente, en que «su actuación, -la del agente-, sea como intermediario independiente´´, pese a los contornos cada vez más laxos del concepto de dependencia, lo que obligará al jurista a hacer malabarismos lingüísticos para redactar este tipo de contratos.

     O, finalmente, por no poner más ejemplos, el caso de los corresponsales no banqueros o cobradores de letras y efectos (O.M. 5/5/6 y O.M. 17/11/81), que sólo serán considerados trabajadores por cuenta ajena, si llevan a cabo funciones «que excedan de las que de manera exclusiva les corresponden´´ (TS 13/3/97, Ar.2.462), con lo que se da pie a la posibilidad de la creación de discrepancias y litigios.

     En un palabra, podría decirse que a través de un largo proceso de liberación del contrato de trabajo del Derecho Civil, ahora se tiende a volver atrás, mediante un «discreto retorno al arrendamiento de servicios´´, en palabras de Martín Valverde.

     El laboralista debe, pues, admitir la realidad constituida por el hecho de que «normas civiles o mercantiles incrusten determinadas categorías provenientes del Derecho del Trabajo, en los estatutos profesionales de ciertos colectivos… logrando de ese modo depurarles, extramuros del Derecho del Trabajo, una protección similar a la que disfruta el trabajador asimilado´´ (Cavas Martínez).

     Estos planteamientos competitivos entre disciplinas jurídicas, que se observan con harta frecuencia, ha de ser considerada atentamente por el laboralista.

 c)La nueva orientación del Derecho del Trabajo y el laboralista.

Que el laboralista se de cuenta que hoy está ya ante un «nuevo Derecho de Trabajo´´, es condición esencial para el ejercicio profesional. Aquella disciplina, por supuesto, no ha abandonado su espíritu protector y compensador de que tantas veces nos ha hablado el Tribunal Constitucional, pero lo que ha ocurrido es sencillamente lo que se ha calificado como «ambivalencia de la protección´´ (Supiot) y ello para proteger mejor, pero de otra forma, a los trabajadores que, en más de una ocasión, pueden verse muy perjudicados como grupo social, si no se dan posibilidades a su empleador para adoptar ciertas medidas que le permitan modificar las condiciones contractuales, llevar a cabo movilidades funcionales, o amortizar puestos de trabajo, si bien, naturalmente, sometiéndose a un procedimiento administrativo o judicial, según los casos, flexibilizándose así la excesiva rigidez que caracterizaba en tiempos pasados la relación laboral, llegándose con ello a otro concepto del Derecho del Trabajo, anunciado hace años por Otto Kahn-Freund al definir nuestra disciplina diciendo que «el objetivo del Derecho del Trabajo es regular, reforzar y limitar el poder de los empresarios y el poder de los sindicatos´´, criterio, por cierto, que aceptó nuestra Ley 11/94, que reformó el Estatuto de los Trabajadores y en cuya Exposición de Motivos se dice: «Las garantías de los derechos de los trabajadores…no pueden llegar a dificultar, hasta el extremo de imposibilitar la adopción de medidas que resulten necesarias, pues con ello, lejos de proteger a los trabajadores se pondrá en peligro su empleo´´, esto es la «ambivalencia de la protección´´.

     El profesor Rodríguez Piñero, M., en un estudio titulado «La nueva dimensión del Derecho del Trabajo´´ (2.002), nos ha indicado en este orden de cosas, que «la doctrina ha puesto de relieve que las Directivas «sociales´´ de reestructuración o crisis de las empresas y muy en particular, la Directiva 77/187 CE, no sólo han pretendido la tutela de los derechos de los trabajadores en esas situaciones, sino también facilitar, en una lógica de mercado y libertad de empresa, los procesos de transformación de las estructuras productivas, haciendo posibles las transmisiones y procesos de reestructuración de empresas, incluida la externalización de las actividades productivas e imponiendo a los trabajadores el cambio del empleador y la cesión subjetiva del contrato, al margen de la voluntad del trabajador «cedido´´, incluso si ello no fuera la solución más favorable para los trabajadores afectados´´.

      Si el laboralista no asume estos cambios conceptuales en nuestro Derecho del Trabajo nadará contra corriente y esto profesionalmente, puede resultarle peligroso, pues «la tarea que ahora se reclama al jurista laboral es la de leer adecuada y desprejuiciadamente esa nueva realidad que hoy le presenta, -y mañana habrá de agregar- nuevos trabajadores y nuevos empleadores, muchos de ellos con novedosas apariencias y vinculados entre si por relaciones también diferentes o, cuando menos, ya no tan sencillas y evidentes como aquellas que se trababan entre los sujetos que conocieron los orígenes y el desarrollo del Derecho del Trabajo a lo largo de casi todo el siglo XX´´ (Ackerman, M.E.) (2.004).

     ¿Cómo se puede ejercer la profesión de laboralista actualmente, sin tener en cuenta la letra y el espíritu de muchos contenidos del Estatuto de los Trabajadores? como,

Áƒ¿           que hoy existen las llamadas «categorías profesionales equivalentes´´ (art.22 ET), cuando se aborden litigios en materia de clasificación profesional o movilidad funcional

Áƒ¿           que ha desaparecido la presunción favorable a la duración indefinida del contrato de trabajo (art.15.1 ET)

Áƒ¿           que en determinados casos no cabrá interponer un recurso de suplicación (art.126, 137, etc LPL).

Áƒ¿           que existe la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de acudir al «descuelgue salarial´´ (art.85.3 ET).

Áƒ¿           que todo Convenio Colectivo posterior puede disponer de lo establecido en el anterior (art.88.4 ET).

      y que existen, en fin, poderes especiales del empresario, que si ejercidos adecuadamente, le van a permitir controlar el absentismo (art.20.4 ET), practicar registros a los trabajadores y sus pertenencias (art.18 ET), etc…,junto con las que se han llamado recientemente «instituciones laborales descentralizadoras´´: contratación de trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal, contratación y subcontratación de obras y servicios, transmisión total o parcial de la empresa y creación de grupos de empresa, y tantas y tantas posibilidades enraizadas ya en el Derecho Social Europeo y que van a suponer, en algunos casos, una destrucción de puestos de trabajo, pero una «destrucción creadora´´, por utilizar palabras de Schumpeter.

     Pero constituiría, a nuestro juicio, un motivo de injustificada inquietud para el laboralista actual, interpretar todos estos cambios como un medio de conceder a las empresas una especie de patente de corso, que les permita actuar, según su buen saber y entender, lo que sería confundir la libertad con el «!viva todo!´´ y ello porque la flexibilización exigirá a los empleadores un conocimiento exquisito y detallado de donde se hallan las fronteras y demarcaciones de sus facultades, habida cuenta de que «la relación laboral obliga a modalizar el contenido de los derechos constitucionales y a atender cuantas circunstancias concurran en cada caso´´ (Durán), sin olvidar que el mismo Tribunal Constitucional entiende todas instituciones flexibles como «contrapeso nivelador del poder de los empresarios y del poder de los trabajadores y sus respectivas organizaciones´´, con lo que hace suya la versión que del Derecho del Trabajo tenía Kahn-Freund, a la que aludimos anteriormente y que viene respaldado, para evitar temores infundados, por el art.9.2 de la Constitución que define el Estado como «social y democrático de derecho´´, estableciéndose así un equilibrio, no dudamos que difícil, entre lo social y lo económico, que obligará al laboralista y al juez a tenerlo en cuenta, acudiendo para ello a utilizar criterios de razonabilidad, no en vano citados en el art.51.6 ET, para los casos de despido colectivo.

     d) El laboralista del Siglo XXI debe negociar y no sólo litigar.

     Hay muchas razones para pensar, que el laboralista en el siglo XXI, tiene que profundizar, lo más posible, en las técnicas de negociación, para sustituir en más de un caso, el proceso por aquella. Los actores sociales son conscientes de ésto y no en vano vienen suscribiendo, año tras año, el ASEC (Acuerdo para la Solución Extrajudicial de Conflictos), si bien es verdad que su aplicación no es excesivamente frecuente, quizás porque no se sabe negociar.

     Y es que negociar no es fácil, pues se está siempre ante una divergencia de intereses, por lo que se exige una especial predisposición por las partes negociadoras al diálogo. William Ury centraba, con laconismo admirable, las reglas que se deben seguir en toda negociación diciendo «Ni romper, ni ceder, ni reaccionar´´.

     ¿Están preparados nuestros laboralistas para negociar utilizando las técnicas apropiadas para cada caso?. Creo que se puede decir que, salvo raras excepciones, la respuesta ha de ser negativa. En este sentido la especialización es necesaria.

     Negociar exige un buen conocimiento de los hombres y nada mejor para lograrlo que una formación humanística, no muy propiciada en nuestro país.

      En la negociación laboral, debe tenerse siempre presente que estamos «ante una actividad que sitúa frente a frente a uno o varios actores, que confrontados a divergencias y sintiéndose a la vez interdependientes, buscan un acuerdo para poner fin a la divergencia y lograr con ello mantener o desarrollar una relación entre ellos´´ (Dupont), aspecto, este último, clave y esencial en las relaciones industriales.

     e) El laboralista debe esperar confrontaciones entre normas, con

efectos diversos y negativos, a veces, para sus clientes.

     La velocidad y apresuramiento con que se legisla, produce efectos sociales insospechados.

     Haremos referencia a un caso reciente: Las consecuencias que pueden producirse al aplicarse la Ley 1/2.004 de 28 de diciembre, sobre violencia de género, en los derechos de algunas trabajadoras y trabajadores.

     Como se sabe, la referida Ley Orgánica, ha introducido a través de su Disposición Séptima, Dos, un apartado 3 bis, en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores. En tal precepto nuevo, se establece que la mujer víctima de la violencia de género, tendrá derecho a ocupar un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente que la empresa tenga vacante en cualquiera de sus centros de trabajo, cuando aquella se vea obligada a abandonar el puesto en la localidad donde venía prestando servicios, todo ello con el fin último de hacer efectiva su protección.

     Algunos de los efectos de tan loable disposición pueden ser los siguientes:

     -Imaginemos una trabajadora en situación de excedencia voluntaria que, según el art.46 ET, tiene derecho a ocupar la primera vacante que se produzca a la terminación de su excedencia; o el caso de la trabajadora, esposa de un empleado trasladado a otra localidad, que tiene el llamado «derecho de consorte´´, es decir, ocupar en el centro del trabajo al que haya sido trasladado su marido, también la primera vacante. Pues bien, cabe que en ambos supuestos, la trabajadora en aquellas situaciones, se vea obligada a ceder su puesto a la mujer víctima de violencia de género.

     No parece equitativo que una protección profundamente justa para las mujeres víctimas de violencia de género, pueda producir unos efectos, que estamos seguros que no han sido deseados por el legislador, pero tampoco previstos, para las trabajadores que tienen la suerte de no encontrarse en la situación de las primeras, pero que tienen igual derecho al trabajo que aquellas. El hecho de que una colisión de derechos de este tipo no sea muy frecuente, no supone que no se deba tener en cuenta su existencia.

     Y a lo anterior se ha de añadir, para ser objetivo, que la Ley 1/2.003, con la mejor intención, limita el poder de organización del empresario, ya que en buena técnica de dirección de personal, las empresas no sólo contratan a un auxiliar administrativo o a un ingeniero, sino además, a una persona, con sus peculiaridades y cualidades, que en su día fueron aceptables para el desempeño del puesto asignado en el proceso de selección. Se está rozando aquí, con posible deterioro, el art.38 de la Constitución, que reconoce la libertad de empresa en la economía de mercado.

     « Especial atención a los «vaivenes jurisprudenciales´´:

     Que los criterios jurisprudenciales se modifiquen es tan normal como necesario, si se quiere atender a la realidad social de cada momento. Pero una cosa es el cambio de criterio jurisprudencial y otra muy diferente el «vaivén´´ jurisprudencial, con frecuencia perturbador e innecesario y con el que el juzgador suele pretender ser sólo un tanto original y llamativo.

     ¿Quién nos iba a decir que para sustituir a un trabajador durante sus vacaciones, el contrato que debe utilizarse ha de ser el «eventual´´ (art.15.1 b) ET)  y no el contrato de interinidad (art.15.1 c) ET), como lo ha manifestado un Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 17 de diciembre de 2.004?.

     Pero lo realmente sorprendente es la argumentación dada para justificar su decisión, que consta de dos partes:

         -Se dice, en primer lugar, que no debe utilizarse el contrato de interinidad «dado que el art.15.1 c) ET, configura aquél para sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo y tal reserva deviene del art.45 ET, donde se exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, mientras que en las vacaciones, no se trabaja, pero se cobra´´. Es una pena que no se haya percatado el Tribunal de que además de

la figura de «suspensión´´ del contrato de trabajo, existe también la llamada «interrupción´´ de aquél, (no se trabaja y se cobra y también se tiene derecho a reserva de puesto de trabajo) como es el caso de las vacaciones, si no nos ha engañado el Convenio de la OIT 132, ratificado por España, algo por otra parte admitido por jurisprudencia inveterada en nuestro país.

     -No menos inquietante es la segunda razón dada para justificar el criterio del Tribunal: «Es cierto, se  dice, que en la década de los ochenta el Tribunal Supremo admitió el contrato de interinidad para sustituir a trabajadores en vacaciones …pero en la década de los noventa el Tribunal Supremo cambió o matizó su criterio…´´. Argumento que no es tampoco del todo exacto pues el Tribunal Supremo en Sentencia de 3-5-94 (década ya de los 90) y, por supuesto, los Tribunales Superiores de Justicia, consideraron que el contrato de interinidad es el que deberá ser utilizado para sustituir a personal en vacaciones, pues el art.15.1 c), señala que se empleará «cuando se trate de sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo´´, sin más comentarios y que por ello hace del precepto en cuestión, un texto de claridad meridiana y de interpretación clarísima.

     Pero lo malo de estos «vaivenes´´ jurisprudenciales es que el empresario de buena fe, puede verse incurso en un procedimiento administrativo o judicial, en su caso, ante resoluciones como la que comentamos y la situación de su asesor jurídico laboral, que quizás fue el que aconsejó acertadamente la utilización del contrato de interinidad, va a verse un tanto empañada, sin motivo real.

     Estas y otras muchas cosas ponen de manifiesto que el camino que debe seguir el laboralista es resbaladizo y poco seguro, por lo que nunca será suficiente la cautela con la que ha de actuar.

     Nuevas tendencias jurisprudenciales se deben esperar siempre por el laboralista, y como nuevo ejemplo de ellas, nos referiremos a una de las más recientes. Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.005 (Ar.6.701), pocas dudas podían tener los laboralistas sobre la poca utilidad de recurrir en casación para la unificación de la doctrina, en materia de despidos disciplinarios, dadas las continuas advertencias del Alto Tribunal, que mantuvieron, con razón, que no cabe encontrar sentencias de contraste en que se den «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales´´, según señala el art.217 LPL.

     Pues bien, esto que era verdad ayer, sólo es una relativa verdad hoy al admitir el Tribunal Supremo como válida para el contraste, la sentencia que entienda que el despido disciplinario ha sido nulo por vulneración  de derechos fundamentales, y ello, aún cuando existan diferencias de fondo y forma, con lo que «se admite, según señalan los profesores Sempere y Arias Domínguez, un amplio margen para la actuación del Tribunal Supremo´´, con las consecuencias de diversos tipos que de ello se pueden derivar.

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