El concurso de acreedores sin masa.

1. ¿Por qué se desestiman estas solicitudes de concurso?
El motivo de desestimación de las solicitudes de concurso es normalmente como digo que aquéllas no cumplen la suficiencia de bienes bastante de manera que pueda conseguirse alguna de las dos finalidades que persigue la Ley Concursal, esto es, el convenio o la liquidación y que, en consecuencia, si no hay nada que convenir, porque no se pueda pagar las deudas ni siquiera con una quita y espera en los términos que prevé la Ley, y no se puede entrar tampoco en la fase de liquidación, porque no hay nada que liquidar, carece de sentido la misma declaración de concurso, sin perjuicio de que el deudor haya cumplido con su obligación legal de solicitar el concurso.

No siempre el solicitante del concurso cuenta con un activo suficiente para poder satisfacer parcialmente a sus acreedores; es más, en muchos casos, sobretodo en los Concursos de Acreedores tramitados por el Procedimiento Abreviado, los bienes contra los que los acreedores pueden cobrar sus créditos o no existen o, existiendo, son materialmente irrealizables por las propias características de los bienes.

Sin embargo, en estos casos, las inadmisiones que se están produciendo pueden estar en contradicción con el contenido del artículo 403.1º de la LEC y con el que reflejan los artículos 5 y 14 de la Ley Concursal. La razón es clara: La falta de activo no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario.

Si el deudor carece de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia.

2. ¿Cómo se conjuga la obligación legal de solicitar el concurso con la imposibilidad de satisfacer a los acreedores concursales por no existir bienes ni existan tampoco terceros responsables con los que satisfacer a aquéllos?

El artículo 14 de la Ley Concursal obliga a declarar el concurso desde que existe constatada la situación de insolvencia, que es evidente en el caso de inexistencia de bienes que puedan formar parte de la masa activa del deudor. La insolvencia no sólo se manifiesta por la falta de liquidez en tesorería, sino que si no hay bienes, entra en juego el significado más literal de la insolvencia, cual es no tener bienes con los que afrontar el pago de responsabilidades pecuniarias contraídas.

Parece entenderse, de conformidad con lo establecido en el artículo 403.1º de la LEC, que no cabría inadmitir las solicitudes de concurso sin bienes o con bienes insuficientes, a diferencia de lo que sí ocurre por ejemplo con lo dispuesto en el artículo 30 del “Reglamento CE 1346/2000, de 29 de mayo sobre Procedimientos de Insolvencia” (que recoge la posibilidad de que el Estado miembro exija al solicitante de un concurso territorial un activo suficiente para cubrir total o parcialmente los gastos y costas del procedimiento).
Por lo tanto, parece que si la solicitud del deudor y, sobretodo, de la documentación acompañada con esa solicitud, se comprueba que de lo que de aquélla se desprende nos encontramos ante alguno de los siguientes casos, esto es:

a).- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

b).- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
c).- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

d).- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

En estos casos procede, siguiendo el tenor literal de la ley, la declaración de Concurso de Acreedores.

Nuestra Ley Concursal se pronuncia en términos imperativos, señalando que, cuando se ha presentado una solicitud de concurso voluntario y consta, valorando en su conjunto la documentación aportada, que el deudor solicitante está en estado de insolvencia y que se han cumplido las exigencias documentales del artículo 6 de la Ley Concursal, el camino a seguir no es otro que la declaración del concurso.

Este es el criterio adoptado por ejemplo por los Autos de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de febrero de 2007 y de 14 de junio de 2007.

Estas resoluciones judiciales vienen a establecer que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, que sí cuentan con una norma que expresamente exigen cierto activo en la apertura de un concurso, en el nuestro no existe norma alguna que sujete la declaración a la comprobación previa de la existencia de un mínimo activo realizable y que, a su vez, puesto esto en relación con el artículo 403.1º de la LEC (aplicable supletoriamente al concurso por mor de la Disp. Final 5ª LC), que establece que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley, debería conducirnos a la aplicación del artículo 14 y a la consiguiente declaración del concurso.

Pero también es cierto, que de una forma mucho más flexible, la Ley Concursal señala en su artículo 13 que el Juez de lo Mercantil, tras un requerimiento de subsanación infructuoso, podrá dictar Auto de Inadmisión de la Solicitud si estimara que “la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto”, pudiéndose admitir, y así lo hace la doctrina de hecho, que existen otros presupuestos del concurso voluntario no presentes por tanto en los artículos 2, 3 y 6 de la Ley Concursal, que igualmente pueden determinar la inadmisión si no concurren, como son la existencia de una pluralidad de acreedores o la existencia de activo mínimo aunque, ciertamente, la necesidad de un activo mínimo que permita iniciar el concurso y garantice que los acreedores van a ser satisfechos en alguna medida no puede tener esa consideración, aunque algún autor lo considere un presupuesto objetivo del concurso.

Los razonamientos esgrimidos en las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, anteriormente citadas, y que favorecen la admisión de la Solicitud de Concurso en estos casos, están dotados de una gran consistencia.

Mientras la existencia de una pluralidad de acreedores es reconocida generalmente por la doctrina, establecer como un presupuesto del concurso la necesidad de un activo mínimo que permita iniciar el concurso y garantice que los acreedores van a ser satisfechos en alguna medida no parece aconsejable, aunque algún autor lo considere un presupuesto objetivo del concurso, puesto que se puede estar privado a algunos acreedores de la posibilidad de la declaración en estado de Concurso de Acreedores por el sólo hecho de no contar con bienes o masa activa suficiente para la satisfacción parcial de sus deudas.

La existencia de un activo realizable mínimo, sin perjuicio de la evidente importancia que ello va a tener en el proceso concursal, no puede esgrimirse como una causa que impida la declaración del concurso desde el primer momento. La declaración del concurso, cuando consta “ab initio” que la entidad deudora carece de bienes o derechos con que satisfacer los créditos concurrentes y ni siquiera existe nada que repartir entre ellos, coloca al Juzgado Mercantil en una posición incómoda, abriendo un procedimiento a sabiendas de lo antieconómico que puede resultar, no sólo para el proceso en sí, sino también para los profesionales que en él operan.

3. Razones para declarar el concurso en estos casos.
Pero no siendo ésta una cuestión de comodidad, existen razones más poderosas para declarar el concurso en estos casos.

1ª De una parte, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y acceso al proceso (artículo 24 CE) puede verse lesionado si se cierra la vía concursal a un deudor que ha cumplido con todos los requerimientos formales y materiales que la Ley ha establecido a ese efecto, de forma que, incluso acreditando su estado de insolvencia y con una solicitud válida, se le niega el concurso, que es precisamente lo que el mismo legislador le compele a hacer en este caso (artículo 5 LC).

2ª Por otra parte, de considerar que el legislador, a pesar de su silencio, también configura la existencia de activo como presupuesto inicial, apoyándose en el artículo 176.1.4º de la Ley Concursal, que lo recoge como causa de conclusión y archivo, primeramente debe remarcarse la dificultad de valorar en ese momento inicial que no existe activo alguno realizable, pues el diagnóstico del Juzgado se sustenta estrictamente en las precisiones del deudor, sin dar oportunidad a los acreedores y, sobre todo, a la administración concursal de confirmar o no ese extremo.

3ª Las normas sobre la conclusión del concurso son muy estrictas, imponiendo el artículo 176.2º y 4 de la LEC un informe motivado de los administradores concursales sobre la inexistencia de activo y la ausencia de terceros responsables, del que se da traslado a todas las partes personadas por el plazo de 15 días y sobre el que tienen que pronunciarse, y el artículo 176.3º impide directamente cerrar el concurso por esta causa sin terminar la pieza de calificación o finalizar las acciones de reintegración o de exigencia de responsabilidad contra terceros.

4ª No parece que este rigor sea compatible con la seguridad y certeza a las que el Juzgado puede aspirar en el momento inicial de la declaración del concurso voluntario.

5ª Además de ese argumento de seguridad nos encontramos con el problema de la denominada reintegración de la masa activa. En este tipo de concursos se abre normalmente la fase de liquidación y, posteriormente, la llamada fase de liquidación, que puede concluir con una declaración de culpabilidad del concurso, con lo que ello conlleva, esto es, la existencia de responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de la sociedad deudora.

Pues bien, esta posibilidad, así como la que nos permite el artículo 179 de la Ley Concursal (la posible reapertura del concurso por aparecer con posterioridad al concurso cerrado por inexistencia de masa activa, otros bienes y derechos), se verían imposibilitadas si ya desde el inicio se inadmite la declaración de concurso por los motivos antes expuestos.

Si el deudor no cuenta con bienes para ofrecer a sus acreedores como medio de pago de sus deudas, no parece lógico que se le prive de la posibilidad de admitir su declaración de Concurso de Acreedores.

Parece por tanto más aconsejable que la no existencia de activo, a pesar de que se acredite la insolvencia y demás requisitos exigidos legalmente, no sea causa de la inadmisión a trámite del concurso voluntario.

MODELO: Solicitud de concurso voluntario presentada por el deudor común (no obligado a llevar la contabilidad), manifestando su estado actual/inminente de insolvencia. (art. 2.3 y art. 6.1 L.C.) No acompañada de propuesta de convenio.

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL

Don (…), Procurador de los Tribunales, en representación de Don (…) mayor de edad, con domicilio en (…) según acredito mediante copia fehaciente de la escritura de poder especial que debidamente bastanteada y aceptada acompaño como documento núm. UNO, ante el Juzgado comparezco y DIGO.
Que en la representación que ostento y con la asistencia letrada del Abogado Don (…), nº de colegiado (…), formulo SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONCURSO VOLUNTARIO de mi representado Don (…) debido al estado de insolvencia actual/inminente del mismo, en base a los siguientes.

HECHOS

1º Mi mandante está soltero/casado en régimen económico de gananciales con Dª (…), con DNI nº (…) y residencia en (…), según consta en la Memoria que se acompaña como documento nº 2.

2º Mi representado tiene como medio de vida (…) (no obligado a llevar contabilidad), lo que se acredita mediante (…), que se acompaña como documento nº (…).

3º Mi mandante manifiesta que su estado de insolvencia es actual/ inminente (arts. 2.3, 6.1 LC), solicitando este concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conoció su estado de insolvencia (art. 5.1) y la situación de insolvencia actual/inminente es consecuencia de (…), tal como se explica en la Memoria citada.

4º (Referencia a otros hechos relevantes que se incluyan en los demás documentos que deben acompañar a la solicitud -art. 6.2- como elementos que componen actualmente el activo y el pasivo: los bienes y derechos y relación de creedores).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1º La Jurisdicción y competencia para conocer de la presente solicitud corresponde al Juzgado de lo Mercantil de (…) por ser el lugar donde mi representado tiene el centro de sus intereses principales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la Ley Concursal.

2º Mi representado está legitimado activamente al amparo de lo establecido en el artículo 3.1 de la Ley Concursal, concurriendo en él los presupuestos objetivos establecidos en el artículo 2.

3º El procedimiento aplicable es el establecido en los artículos 183 y siguientes de la L.C.

4º La acción ejercitada es la del art. 2.1 de la L.C. “La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común”.

5º De acuerdo con el art. 6 de la L.C. a la solicitud acompañan.
A) Poder especial para solicitar el concurso.
B) Memoria expresiva de.
•   la historia económica y jurídica del deudor,
•   la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años
•   los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular,
•   las causas del estado en que se encuentre
•   las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
•   si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
C) Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
D) Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

Por todo ello, al Juzgado SOLICITO.
Se admita a trámite esta solicitud de concurso voluntario de Don (…), con los documentos adjuntos y se sirva dictar auto declarando la apertura de concurso de acreedores de Don (…), tal como dispone el art. 14 de la L.C.

Es que pido en (…)

Abogado Procurador Deudor

DOCUMENTOS ACOMPAÑANTES
1.- Poder especial para solicitar el concurso.
2.- Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor.
3.- Inventario de bienes y derechos.
4.- Relación de acreedores.

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