El Consejo para la Defensa del Contribuyente y la cita previa obligatoria

Esta publicación se hacía eco días atrás del informe emitido por el Consejo para la Defensa del Contribuyente (CDC) sobre el funcionamiento del sistema de cita previa en la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

El CDC es un órgano colegiado adscrito a la Secretaría de Estado de Hacienda cuya composición es mixta: ocho personas proceden de la Administración y las ocho restantes se distribuyen en académicos y profesionales tributarios. Según el art. 34.2 de la Ley General Tributaria «velará por la efectividad de los derechos de los obligados tributarios, atenderá las quejas que se produzcan por la aplicación del sistema tributario que realizan los órganos del Estado y efectuará las sugerencias y propuestas pertinentes, en la forma y con los efectos que reglamentariamente se determinen” (Real Decreto 1676/2009, de 13 de noviembre, por el que se regula el Consejo para la Defensa del Contribuyente).

Como el contenido del informe lo tienen aquí no voy a reproducirlo, sino recomendarles su lectura; me centraré en los puntos 1 y 3 del apartado II que son los que a mi juicio merecen una crítica, transcribiendo para ello algunos párrafos del informe para comentarlos.

La falacia del espantapájaros

D. Walton (1996) nos explica que “Johnson y Blair (1983) definen la falacia del espantapájaros como la que se comete cuando tergiversas la posición de tu oponente, le atribuyes un punto de vista con una inverosimilitud establecida que puedes demoler fácilmente, y luego procedes a argumentar contra la versión establecida como si fuera la de tu oponente”.

El espantapájaros como copia mala de un hombre real representa en este tipo de falacia la deformación del argumento original; cuando se usa, no se combate realmente el argumento original, sino otro parecido tergiversado.

A mi juicio, y dicho sea con el máximo respeto, el informe incurre en este tipo de falacia argumentativa en diversas ocasiones cuando afirma que la ciudadanía y los partidos están reclamando la eliminación total de la cita previa. Lo que realmente se demanda es que recupere su carácter voluntario para oficinas de asistencia en materia de registros y oficinas de atención ciudadana.

Marísa Jesús Montero, ministra de Hacienda y Función Pública (Foto: Moncloa)

En el informe se dice:

– “Como es sabido, en los últimos tiempos se ha desarrollado en nuestro país un clima contrario al sistema de cita previa en la Administración. Dicho estado de opinión se expresa a través de todos los medios públicos posibles, desde las redes sociales hasta las editoriales de algunos periódicos, llegando a concretarse en peticiones a los grupos políticos para que incorporen la supresión de la cita previa a los programas electorales. Incluso, se sostiene, en ocasiones, que el sistema es contrario a Derecho”.

– “La eliminación absoluta de la cita previa, tal como se plantea en determinados foros, no constituye hoy en día una alternativa razonable ni es una consecuencia del marco normativo en vigor…Con una eliminación total de la cita previa la atención personal se encontraría abocada a un sistema de autogestión por parte de los propios ciudadanos, que decidirían libremente los días y horas a los que acudir a las oficinas, se encargarían de ordenar los turnos en la cola de cada servicio o tendrían que asumir volver otro día u hora, o incluso hacer una nueva cola, si por cualquier motivo el servicio que demandan no está disponible en la oficina, mostrador o momento elegidos. En definitiva, nos encontraríamos con un sistema más propio de siglos pasados que del siglo XXI, con importantes inconvenientes que todavía hoy es posible recordar”.

En primer lugar, aclarar que el clima existente en el país no era ni es contrario a la cita previa, sino a su imposición obligatoria generalizada para poder acceder a cualquier tipo de trámite en las Administraciones Públicas.

Con la pandemia, la cita previa pasó de ser un derecho a ser una obligación por razones sanitarias; se convirtió en un pasaporte sin el cual era imposible acceder a las Administraciones Públicas. Los guardias de seguridad privados se encargaron de impedir el acceso a todos aquellos ciudadanos que no teníamos cita previa. Lo que parecería impensable antes de la pandemia, pasó.

Lo que en un primer momento estuvo justificado por razones de salud pública, dejó de estarlo una vez pasada la crisis sanitaria. En ese momento, mientras algunas Administraciones recuperaban la normalidad, volviendo al carácter voluntario de la cita previa para acceder a registros y oficinas de atención ciudadana, otras se negaron a hacerlo.

El problema se agravó por la imposibilidad o dificultad para conseguir cita en muchas Administraciones. Los teléfonos estaban comunicando o directamente no contestaban. Tampoco había citas electrónicas o las que había, lo eran para mucho tiempo después. Incluso en algunos casos la cita sólo se podía pedir electrónicamente, lo que supone una vulneración del derecho de libre elección de las personas físicas que no están obligadas a usar ese medio (art. 14.1 LPAC).

Recordemos que en el ámbito tributario, la STS de 11/07/2023 (RC 6391/2021) que comenté aquí declaró como doctrina jurisprudencial que no era ajustada a derecho “la imposición a los obligados tributarios de relacionarse electrónicamente con la Administración, recogida en la Orden HAC/277/2019, de 4 de marzo, pues se establece de manera general para todos los obligados tributarios sin determinar los supuestos y condiciones que justifiquen, en atención a razones de capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos, que se imponga tal obligación, que constituye una excepción al derecho de los ciudadanos a ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento, reconocido en el art. 96.2 LGT».

Aunque las dificultades para conseguir cita en la AEAT no hubiesen sido las mismas, el informe no debería haber obviado esta realidad que hemos vivido todos y que ha sido el verdadero caldo de cultivo del inicio de la oposición contra esa imposición obligatoria generalizada de la cita previa.

En segundo lugar, sobre la supuesta petición para eliminar de manera absoluta la cita previa solicitada “en algunos foros”, en el artículo “La cita previa obligatoria en las Administraciones Públicas” que publiqué en abierto el 8 de octubre de 2022 (en el que exponía las razones por las que entendía que la imposición  de la cita previa obligatoria sin motivación como requisito para poder acceder a las oficinas de asistencia en materia de registros y oficinas de atención básicas era contraria a derecho), añadía sobre la voluntariedad de la cita previa que “con la recuperación de la normalidad, la cita previa ha recuperado en muchos sitios su carácter voluntario, siendo una buena opción que beneficia al ciudadano porque ahorra tiempo y también a la Administración que puede organizar mejor el servicio”.

Lo mismo sucede con la afirmación sobre los partidos políticos: en sus programas electorales no pedían la eliminación de la cita previa, sino acabar con su obligatoriedad de la cita previa, como podemos comprobar de su tenor literal:

– Programa PSOE elecciones generales: “Implantaremos un nuevo modelo de atención presencial a la ciudadanía sin cita previa obligatoria, adaptado a las necesidades reales de la sociedad del siglo XXI”.

– Programa Partido Popular elecciones municipales: “…abogamos por la implementación de medidas concretas como la eliminación de la cita previa obligatoria en los trámites con las Administraciones Públicas, de manera que los ciudadanos sean atendidos presencialmente en franjas horarias previamente definidas”.

– Programa Partido Popular elecciones generales: “Los ciudadanos perciben un deterioro paulatino de los servicios públicos que se ha agudizado desde la pandemia. El funcionamiento de la Administración se ha resentido como consecuencia de las medidas extraordinarias que hubo de poner en marcha, y se han cronificado problemas como la cita previa, que supone una barrera insalvable para muchas personas que necesitan hacer trámites tales como la solicitud de una pensión, una ayuda o una licencia.” (Ese carácter insalvable hace sin duda alusión a la cita previa obligatoria, no a la voluntaria, lo que va en la línea del programa de las municipales).

– Programa VOX elecciones generales: “Exigiremos que todas las Administraciones Públicas, de cualquier nivel territorial, presten atención presencial sin cita previa”. (No exigen la eliminación de la cita previa; sólo que se garantice la atención sin ella).

Varios prtidos han llevado en sus programas electorales cambios en el sistema de cita previa. (Foto: PP)

Por lo tanto, no es cierto que ni “en algunos foros” ni en los partidos políticos se haya pretendido eliminar la cita previa. Sólo de recuperar su carácter voluntario para poder acceder a los registros y oficinas de atención básicas, abandonar la situación excepcional y volver de una vez a la normalidad.

En tercer lugar, cuesta creer que un órgano que se denomine Consejo de defensa del contribuyente y que recoja en el informe que su función es precisamente la tutela de los derechos y garantías de los obligados tributarios se sirva del mismo informe para atacarnos. Y aún encima que lo haga deformando el argumento original. Al malinterpretar que se quiere eliminar totalmente la cita previa (y no apreciar que el objetivo real que es recuperar su carácter voluntario para acceder a registros y oficinas de atención básicas) se acusa de que con esa petición “nos encontraríamos con un sistema más propio de siglos pasados que del siglo XXI, con importantes inconvenientes que todavía hoy es posible recordar”.

Es cuanto menos curiosa esta afirmación porque fue precisamente la imposición generalizada e indiscriminada por muchas Administraciones Públicas de la obligatoriedad de la cita previa la que provocó una vuelta al siglo XIX, actualizando como ha dicho Javier Gómez Taboada el “Vuelva Usted mañana” decimonónico de don Mariano José de Larra por el actual “¿Tiene Usted cita?”; actualización lampedusiana que nos lleva al mismo resultado: el ciudadano tiene que volver mañana (con suerte) porque hoy no le atienden sin cita.

La cita previa, el principio de buena administración y el servicio próximo

El apartado 1.2 del informe se titula “El principio de buena administración no se opone a la cita previa”. Y en esto estamos de acuerdo, pero siempre que la cita sea voluntaria cuando se trate de acceder a las oficinas de asistencia en materia de registros (antiguos registros) y oficinas de atención ciudadanas básicas.

Por el contrario, si para poder acceder a estos servicios básicos se impone de manera obligatoria una cita previa, hay que recordar que este principio de buena administración junto con otros principios legales y constitucionales lo impiden.

a) El principio de y el derecho a una buena administración no se deriva sólo del art. 41 TFUE, sino directamente de la Constitución, de la legislación vigente y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

El informe comienza afirmando que el principio de buena administración se deriva del art. 41 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y que “a la vista de su contenido, resulta obvio que dicho precepto hace referencia a aspectos sustantivos y básicos de todo procedimiento administrativo, no a la labor de asistencia en la que se incardina el sistema de cita previa de la Agencia Tributaria”.

Si bien es cierto que el art. 41 TFUE sirvió de inspiración a este principio de buena administración, no es correcto que en nuestro ordenamiento el principio se haya deducido de ese artículo, sino que la jurisprudencia reiterada del TS lo ha conectado con los arts. 9.3 y 103 de la Constitución, mientras que diversa normativa española lo ha reconocido expresamente (estatutos de autonomía, legislación de procedimiento autonómico o de transparencia y buen gobierno). A modo de ejemplo, la STS de 3/12/2020 (RC 8332/2019) después de citar el art. 41 TFUE añade “que se ha querido vincular, en nuestro Derecho interno, a la exigencia que impone el artículo 9.3º de nuestra Constitución sobre la proscripción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos; pero que, sobre todo, debe considerarse implícito en la exigencia que impone a la actuación de la Administración en el artículo 103, en articular con le impone los principios de sometimiento «pleno» a la ley y al Derecho. Y en ese sentido, es apreciable la inspiración de la exigencia comunitaria en el contenido de los artículos 13 y 53 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al referirse a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración”.

El profesor Luis Martín Rebollo decía (1999) que hay “un derecho implícito en la Constitución: el derecho a un buen funcionamiento de la Administración cuya función es servir (art. 103 CE)”.

Dicho derecho impone una correlativa obligación jurídica, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, así como el TJUE (en más de 1.500 sentencias), ha identificado con la diligencia debida o el debido cuidado en la actuación administrativa, en toda ella: formalizada con procedimiento o sin formalizar. Esta diligencia debida o debido cuidado implica un estándar de conducta administrativo que debe ser respetado, y controlado, caso a caso. El profesor Juli Ponce Solé ha sugerido el uso adaptado de la fórmula conocida del magistrado Learned Hand para fijar el estándar de diligencia debida en cada caso, consistente en que el coste de la actuación administrativa no puede ser inferior a la probabilidad de producción de un daño a la ciudadanía multiplicada por la entidad de dicho daño (o c=p x D).

Oficina de la Seguridad social. (Foto: FSC-CCOO)

En el caso de la actividad administrativa de cita previa, en el contexto de frecuentes retrasos en la concesión de la obligatoria, el coste de implantar la cita previa voluntaria permite equilibrar la probabilidad de daños diversos al ciudadano que obtiene tardíamente la obligatoria (pérdida de acceso a prestaciones, ámbito inmigratorio, asesoramiento de realización de declaraciones administrativas con plazo perentorio…), daños que además pueden ser de alta magnitud, afectando a derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico y/o generando daños patrimoniales serios por no poder acceder previamente a la administración, ejerciendo el derecho reconocido con carácter general en el art. 53 LPAC a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes, reiterado en el art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

b) El principio de buena administración se aplica no sólo a potestades regladas como el procedimiento administrativo sino también a las potestades discrecionales como la de autoorganización

Si bien es cierto que el principio de buena administración ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial en relación con el procedimiento administrativo (caducidad, motivación, inactividad, silencio, etc.) también lo es que no se ha circunscrito a éste, sino que se ha extendido también a toda la actividad de la Administración, potestades discrecionales incluidas, como ésta de autoorganización que posibilita que la Administración se organice a sí misma.

En esta misma STS de 3/12/2020 antes citada cuando dice que “la buena administración es algo más que un derecho fundamental de los ciudadanos, siendo ello lo más relevante; porque su efectividad comporta una indudable carga obligación para los órganos administrativos a los que se les impone la necesidad de someterse a las más exquisitas exigencias legales en sus decisiones, también en las de procedimiento”, la introducción de ese adverbio “también” demuestra que no se circunscriben al procedimiento, sino que éste también está incluido junto con otras.

Esta aplicación del principio de buena administración a cualquier decisión administrativa es consecuencia directa de que la jurisprudencia española lo haya derivado de los arts. 9.3 y 103 CE y también de la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE).

El profesor Juli Ponce Solé, el gran experto español sobre este principio, nos dice (2023) que “no existe libertad total para decidir no importa qué no importa qué manera, como ha recordado muy oportunamente Schmidt-Assman (Schmidt-Assman, 2003, p. 347 y seg.), sino obligación jurídica administrativa de situarse con la diligencia y el cuidado debido a la situación idónea para obtener la mejor decisión posible para la exigencia de la buena administración. El derecho entonces no puede ser indiferente a la elección administrativa entre alternativas, sino que es sensible a la buena administración de la discrecionalidad…

…un contenido típico y específico de la buena administración es la obligación jurídica de las administraciones de actuar con la diligencia y el cuidado debidas en el ejercicio de sus funciones públicas. La STS de 19 de febrero de 2019, entre otras muchas, señala…: ‘Ya en otras ocasiones hemos hecho referencia al principio de buena administración, principio implícito en la Constitución, arts. 9.3 y 103, proyectado en numerosos pronunciamientos de jurisprudenciales y positivizado, actualmente, en nuestro derecho común, art. 3.1.e) de la Ley 40/2015; principio que impone a la Administración una conducta suficientemente diligente para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, sin que sea suficiente con la mera observancia estricta de los procedimientos y trámites, sino que, más allá, reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente […].”

En el caso resuelto por esta STS de 19/02/2019 (RC 128/2016) a la que se refiere Ponce, el Tribunal Supremo aplica dicho principio de buena administración para reinterpretar bajo su luz el sistema general que distribuye las competencias entre gestión catastral y gestión tributaria y posibilitar la defensa del contribuyente.

Más adelante veremos cómo funciona este principio de buena administración junto al resto de técnicas de adopción y control de las potestades discrecionales.

c) La cita previa puede afectar al procedimiento administrativo.

El informe insiste en que “conviene diferenciar entre la actividad administrativa de asistencia -información y orientación- al administrado y el inicio de un procedimiento administrativo a instancia de parte. Este último responde a una forma, requisitos y plazos tasados por las leyes de procedimiento y demás normativa aplicable, con los derechos previstos en el art. 53 de la LPC, mientras que la actividad de asistencia es un elemento coadyuvador y periférico del propio procedimiento, cuyo objeto es ayudar y asistir al administrado, mediante la correspondiente labor de asesoramiento en la iniciación o en el desarrollo del mismo.

Oficina de atención al ciudadano de la Administración. (Foto: La Moncloa)

En este sentido, la cita previa, cuyo objeto es el señalado, no debe considerarse como un “trámite más” del procedimiento administrativo, cuya novación estaría sometida al principio de reserva de ley, ex art 1.2 LPC. Ni siquiera puede considerarse como una forma de inicio del procedimiento, aunque pueda dar lugar a una posterior iniciación, que se realizará por el cauce correspondiente, pero cuya existencia y regulación no se sujeta a las normas del procedimiento administrativo en el ámbito de la AEAT”.

Sobre esto indicar que, si bien es cierto que las labores de información y orientación se diferencian del inicio del procedimiento administrativo, también lo es que cuando dicha labor de asesoramiento sea necesaria para poder iniciar un procedimiento o para obtener algún documento que deba aportarse en uno, al incidir esa exigencia de la cita previa sobre el mismo procedimiento y/o los plazos de cumplimiento de los trámites del mismo, sí adquiere la categoría de un trámite más de dicho procedimiento no previsto en la LPAC.

Esto lleva sucediendo muchos años en nacionalidad y extranjería, donde se exige la comparecencia personal para la realización de trámites diversos y se organiza mediante el sistema de cita previa obligatoria. La tardanza en la concesión de las citas, además de provocar un sistema de compraventa de citas que ha sido denunciado entre otros por el Síndic de Greuges valenciano, ha llevado a los Tribunales a considerar que la fecha de petición de la cita se identifica con la del inicio del procedimiento (STSJ de Madrid de 21/06/2019, recurso 1023/2018 o la STSJ Madrid nº 399/2012, de 4 de mayo, recurso 1302/2011).

Además, hay que añadir que la cita previa obligatoria se ha venido exigiendo en las oficinas de asistencia en materia de registros, lo que claramente afecta a las posibilidades que otorga la ley y que veremos en el siguiente apartado. Por ello, la introducción de cualquier trámite adicional en esos casos sí vulneraría el art. 1.2 LPAC que exige que dicha adicción se realice por ley, de manera motivada y solamente cuando ello resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento.

d) La cita previa no puede limitar los lugares de presentación de documentos del art. 16.4 de la Ley 39/2015.

El informe también afirma que “de acuerdo con lo anterior, y con independencia de la mayor o menor disponibilidad de “citas previas” o de su celeridad, queda siempre expedita la posibilidad de que el administrado, en el ámbito de la AEAT, y cuando lo que realmente pretenda sea la realización de un acto puramente procedimental, inicie el procedimiento por el cauce de sede electrónica o mediante la presentación de la documentación en el registro correspondiente o el común (art. 16.4 de la LPC)”.

Sin embargo, esto no es correcto. Cuando nos encontramos con un acto procedimental o la cita previa incide de manera directa en el procedimiento administrativo los distintos medios y lugares de presentación de documentos que ofrece el art. 16.4 de la Ley 39/2015 no pueden ser limitados por la Administración, ni siquiera alegando que hace uso de su potestad de autoorganización, ya que es un derecho conferido directamente por el legislador.

Así nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17/02/2023 (Rec. nº 95/2022): “…argumentan los recurrentes que solicitaron y obtuvieron, en fecha 16 de abril de 2021, cita previa para la presentación de la reclamación en cuestión, y así lo acreditan con el documento adjunto al escrito de demanda, en el que se refleja esa fecha del 16/4/2021 como comunicación de la cita previa para el 21/4/2021, haciendo mención, como actuación a realizar “presentación de transmisiones patrimoniales”. Efectivamente, como refiere la Administración, el art. 16.4 de la LPACAP establece que ‘4. Los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse: a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1. b) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. c) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero. d) En las oficinas de asistencia en materia de registros. e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes…”.

Las oficinas de Correos pueden ser usadas para la presentación de docuentos. (Foto: E&J)

Es decir, establece varias vías a través de las cuales poder acceder a la presentación de escritos y solicitudes dirigidos a una determinada Administración.

Ahora bien, no se establece un criterio de prevalencia o prioridad, de forma que elegido por el administrado uno de los instrumentos de acceso al registro de la Administración, la norma de autoorganización que establezca esta, no pueden perjudicar a aquél que ha actuado con la diligencia suficiente para presentar, en este caso, su reclamación dentro de plazo…Lo que no cabe acoger es que utilizándose una vía principal de acceso a un registro público, como es el del registro general, los interesados vean cercenados sus derechos, o se les obligue a utilizar otros medios alternativos, por la decisión unilateral de la Administración de fijar un sistema que limita el acceso presencial en las oficinas destinadas a la recepción de documentación”.

e) La potestad de autoorganización no legitima a la imposición indiscriminada de la cita previa obligatoria.

El punto 1.2 del informe acaba diciendo que: “el servicio de cita previa, en definitiva, y en el ámbito analizado, se acerca más a la actividad prestacional de la Administración; que, si bien constituye un deber para la Administración, su configuración, extensión, forma y límites tiene que ser desarrollada por dicha Administración, pues es a ella a la que corresponde balancear y equilibrar la coexistencia de los principios de eficiencia y eficacia en la asignación de los recursos humanos y materiales con la efectividad de los derechos y garantías de los ciudadanos. Tal juicio no puede dejarse al arbitrio de cada ciudadano particular, pues esto afectaría y podría perjudicar al ejercicio de los derechos de los demás, dada la limitación de medios y recursos públicos, en el sentido explicado. Lo mismo ocurre con el resto de la actividad prestacional y asistencial ordinaria de la Administración, como la sanitaria o la educativa, en la que la extensión, forma y contenido de tales derechos, incluidos horario y disponibilidad del personal docente o sanitario, no lo decide cada ciudadano beneficiario, sino la Administración, atendiendo siempre al equilibrio mencionado.

Como señala la STS nº 418/2021, de 23 de marzo, “a tal respecto, es menester recordar, una vez más, que no hay un interés general superior, en el orden constitucional, al de que la ley se cumpla (arts. 9.1; 9.3 y 103.1; del mismo modo que el interés general o público pertenece y beneficia a los ciudadanos, no a la Administración como organización servicial que lo gestiona -lo debe gestionar”. En los mismos términos, la STS 412/2021, de la misma fecha. Es decir, si bien el interés general pertenece al ciudadano, es la Administración la que lo debe gestionar, y gestionar significa encontrar la adecuada ponderación entre medios y necesidades.

El sistema de cita previa de la AEAT encuentra precisamente su fundamento en ese interés general de prestar un adecuado servicio a los ciudadanos con un horario lo suficientemente amplio para evitar provocar un menoscabo en la prestación del servicio y conseguir una adecuada diligencia en su prestación, teniendo en cuenta su sostenibilidad, lo que implica hacer un juicio de equilibrio entre un servicio de asistencia efectivo y la disponibilidad de recursos materiales y humanos que lo pueda hacer posible para todos los ciudadanos”.

El informe parte de lo obvio: es a la Administración le corresponde la potestad de autoorganización para realizar su actividad del mejor modo posible. Este poder de autoorganización es una potestad discrecional. En este tipo de potestades, el legislador programa de manera finalística su actuación (J.M. Rodríguez de Santiago, 2016); es decir, le indica a la Administración cuáles son los fines que debe alcanzar y ésta debe decidir cuál es el mejor camino para ello.

Sin embargo, el informe no explica que la Administración no es libre para elegir, sino que, por su sometimiento a la Constitución, la ley y al resto del ordenamiento jurídico (arts. 9 y 103 CE), la opción que escoja debe de superar la metodología de adopción (y posterior control) de las decisiones discrecionales. De hecho, la perspectiva del informe desprende un aroma a Ancien Régim y a perspectivas ya periclitadas en el siglo XXI sobre la gestión pública y los derechos de los ciudadanos (incluidos los contribuyentes): lo de dentro de la Administración es suyo (ad intra) y nadie debe inmiscuirse en ello. Sin embargo, ello nos es así. Lo que afecta a los ciudadanos (ad extra) y lo interno administrativo están íntimamente relacionados, de tal manera que una violación del derecho a una buena administración puede proceder de una autoorganización que no respeta el debido cuidado o debida diligencia en su proceder en garantía de los intereses generales y, dentro de estos, de los derechos e intereses de las personas.

Para saber si una decisión discrecional es ajustada a derecho, hay que comprobar 1) si se han respetado sus elementos reglados; 2) si se adecúa al fin perseguido (art. 106.1 CE y art. 34.2 LPAC); 3) comprobar la motivación de esa decisión (art. 35.1.i) LPAC); 4) realizar el control de los hechos determinantes, es decir, aquellos hechos en los que dice fundamentarse, de modo que si se demuestra que no son ciertos, la decisión se convierte en arbitraria (STS 9/02/2009, RC 5938/2005) y 5) comprobar si respeta los principios generales del derecho, incluyendo aquí tanto los constitucionales como los legales y, como antes decíamos, el de buena administración.

El servicio de cita previa se acerca más a la actividad prestacional de la Administración. (Foto: E&J)

Esto es muy importante porque como nos recuerda la STS de 4/07/1986 “…la discrecionalidad no ha sido jamás (y menos puede serlo a partir de la CE, en virtud de lo dispuesto en sus citados arts. 103.1 y 106.1 y también en el 9.3 in fine) la posibilidad de decidir libérrimamente, sin atenerse a ninguna regla o criterio objetivo. Esto último es arbitrariedad, y como ha dicho recientemente la Sala 4.ª de este Tribunal (en S 21 Nov. 1983), ‘discrecionalidad y arbitrariedad entrañan unos conceptos antagónicos’. El art. 9.3 CE garantiza ‘la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» y, por tanto, la de la Administración, que, aun en el ejercicio de una indiscutible potestad discrecional, ha de someter su actuación a los fines que la justifican y servir objetivamente los intereses generales (arts. 103.1 y 106.1 CE)’”.

Veremos a continuación si la imposición de la cita previa obligatoria generalizada e indiscriminada como se ha venido exigiendo en muchas Administraciones supera el test de adopción y control de las decisiones discrecionales antes citado.

Comenzando por los elementos reglados, el primero es el respeto al procedimiento administrativo común. Nos remitimos a lo antes dicho; si se impone una cita obligatoria y ésta afecta, directa o indirectamente, a los trámites a realizar en un procedimiento administrativo se estaría vulnerando la LPAC.

En cuanto a la adecuación al fin perseguido, el art. 103 CE nos dice que la Administración sirve (debe servir) con objetividad a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Como decía el profesor Alejandro Nieto (1991), la Constitución pone a las Administraciones Públicas al servicio del interés general, no al servicio del interés político del Gobierno de turno ni de intereses burocráticos o corporativos.

Sobre el interés general, Ponce Solé (2023) nos explica que “el debate histórico sobre los intereses generales respecto de los privados se tiene que resolver hoy en día a favor de la inmanencia: los intereses generales están arraigados a la sociedad, de acuerdo con la definición constitucional que se efectúa del Estado, al caracterizarlo como democrático (art. 1.1 CE), propugnando como valor superior el pluralismo político, en el cual la soberanía nacional reside en el pueblo, del cual emanan todos los poderes del Estado (arte. 1.2 CE). El Estado no es otra cosa que la institucionalización de la sociedad o comunidad política, del pueblo, de las personas. Es por eso que el Preámbulo de la Constitución señala el deseo de la Nación Española de establecer ‘la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuántos la integran’. En consecuencia, el servicio a los intereses generales por la Administración Pública se tiene que efectuar de acuerdo con el criterio de ‘servicio efectivo a los ciudadanos’ (art. 3.1 a Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público)…Esta moderna concepción de los intereses generales como inmanentes de los privados supone, en definitiva, situar al ser humano en el centro del Derecho Público, y considerar a los ciudadanos sujetos que no objetos pasivos en la determinación de estos…”.

Y es que como decía el profesor Marcos Vaquer Caballería (2017) “Para el constituyente español, en suma, la persona constituye el basamento o fundamento axiológico de todo el Estado (art. 10. 1)… La contraposición entre interés general y particular es una idea más propia del Estado Liberal de Derecho que no del Estado social de derecho, en el que el Estado y sociedad civil se interpenetran e interactúan y abunda la colaboración al servicio de ambos tipos de intereses”.

Esta idea del ciudadano como centro del sistema, derivada de la titularidad de la soberanía nacional, anterior a las Instituciones que emanan de ella (art. 1.2 CE) se recogía en el Preámbulo de la LOFAGE de 1997 donde decía que “el modelo de Estado social y democrático de Derecho a que se refiere la Constitución española tiene una singular trascendencia sobre el sistema de la Administración pública en general y, por tanto, sobre la Administración General del Estado en particular. En primer lugar, porque el artículo 103 de nuestra Carta Magna consagra, no sólo el principio de legalidad de la actuación administrativa, sino también su carácter instrumental al servicio de los intereses generales. Por su parte, los intereses generales, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, deben definirse a través de una acción combinada con las instituciones sociales y teniendo muy en cuenta los legítimos derechos e intereses de los ciudadanos de acuerdo con el principio constitucional de participación….Por eso, la Administración General del Estado, a través de sus diferentes modalidades de actuación debe tener presente que el servicio a los ciudadanos es el principio básico que justifica su existencia y que debe presidir su entera actividad.

El servicio a los ciudadanos exige, además, que la estructura y la planta de la Administración General del Estado se ajusten a la realidad social y, por ello, debe reordenarse en función de los mismos, puesto que tienen el legítimo derecho a saber cuáles son las competencias de cada Administración y a recibir servicios públicos de calidad».

Las SSTS que se citan en el informe y que se recogían aquí, junto a la STS de 28/02/2023 (RC 4598/2021) que sin embargo omite, recalcan que la Administración a partir de la aprobación y entrada en vigor de la Constitución es un ente creado para servir al ciudadano; es una herramienta para conseguir ese fin último que es servir de manera efectiva y próxima al ciudadano.

Si la Administración se aparta de ese fin su actuación es contraria a derecho. Incurriría en desviación de poder (arts. 48.1 LPAC, 106.1 CE y 70.2 LJCA) que se da tanto “si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla” (STS 12/06/2018, RC 1386/2016).

Tribunal Supremo. (Foto: archivo)

Sobre el control de la discrecionalidad por los principios constitucionales, legales y generales del derecho se pueden citar como principios aplicables el servicio a los intereses generales entendido como servicio a las personas (art. 103 CE), la prohibición de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), el principio de buena administración que, como hemos visto antes “impone a la Administración una conducta suficientemente diligente para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, sin que sea suficiente con la mera observancia estricta de los procedimientos y trámites, sino que, más allá, reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente”. (STS de 19/02/2019, RC 128/2016) o los principios de servicio efectivo y proximidad a los ciudadanos que el art. 3 de la Ley 40/2015 obliga a respetar a las Administraciones Públicas en su actuación y relaciones.

Sobre la aplicación de los principios generales del derecho como modo de controlar la discrecionalidad, el maestro García de Enterría (1962) nos decía que “hay que afirmar que la Administración está sometida no sólo a la Ley, sino también a los principios generales del Derecho, y ello por una razón elemental, porque la Administración no es señor del Derecho, como puede pretender serlo, aunque siempre será parcialmente, el legislador. La Administración no es un poder soberano, sobre esto hemos de insistir, y por esta simplísima razón no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio general de derecho operante (dentro de la comunidad que se contempla) en la materia de que se trate. La Ley que ha otorgado a la Administración tal potestad de obrar no ha derogado para ella la totalidad del orden jurídico, el cual, con su componente esencial de los principios generales, sigue vinculando a la Administración. No tiene sentido por ello pretender ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresión administrativa al orden jurídico, vale decir, a los principios generales, que no sólo forman parte de éste, sino mucho más, lo fundamentan y lo estructuran, dándole su sentido propio por encima del simple agregado de preceptos casuísticos”.

Y la STS de 29/05/2006 (RC 137/2005) haciendo referencia a la posición más clásica de control de la discrecionalidad cuando hablaba de la posibilidad de la Administración de elegir entre varios indiferentes jurídicos añadía que “esta indiferencia no es total, sino relativa, pues la decisión que se adopte deberá respetar, en todo caso, los principios constitucionales básicos (entre ellos el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el artículo 93 de la Constitución) y los propios principios generales del Derecho, los cuales informan todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Código Civil) y también, por tanto, la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, como así lo exige también –el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho– que la Constitución (artículo 103.1) impone a las Administraciones Públicas”.

En virtud de todo ello podemos afirmar que una Administración que exija la cita previa obligatoria para todas sus oficinas de atención básicas, incluso aunque excluya de esa obligatoriedad a los antiguos registros, no respeta los principios de servicio a los intereses generales, el de proximidad a los ciudadanos, el de buena administración ni el tampoco el de interdicción de la arbitrariedad. Desde la perspectiva del derecho a una buena administración, supone violar este y dar lugar a una decisión insuficientemente diligente administrativa, pues la probabilidad de daño relevante a los derechos e intereses de las personas, incluidos los contribuyentes, aumenta y excede el ahorro de costos administrativos que tal cita obligatoria puede aportar.

Por otra parte, los principios de eficacia y eficiencia a los que se refiere el informe no se contraponen al de servicio próximo a los ciudadanos, sino que lo complementan. Y en todo caso, si hubiese contradicción, nuestra Constitución proclama, como hemos visto, el servicio al ciudadano como fin principal de la Administración y razón de su existencia; las posibles razones de eficacia o eficiencia nunca podrían justificar la imposición de una cita previa obligatoria en las oficinas de asistencia en materia de registros y oficinas de atención básicas. La Administración no puede escudarse ni en estos principios ni en su potestad de autoorganización; está obligada a reorganizarse para garantizar la prestación de aquellos servicios más básicos e inmediatos. Lo contrario afectaría además de a los principios dichos, a la dignidad y demás derechos de la ciudadanía que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE).

Todo esto nos lleva a concluir que se debe de garantizar la voluntariedad de la cita previa en las oficinas de asistencia en materia de registros y en todas las oficinas de atención ciudadana básicas; en otras oficinas administrativas en las que se atienda al público como puede ser el caso de los técnicos, podría motivarse debidamente, sin menoscabo de esos principios, la necesidad de que esa atención se realice en un horario determinado y previa cita. Nada nuevo; es lo que se hacía antes de la pandemia.

En suma, se trata de restablecer el equilibrio entre las potestades exorbitantes de la Administración y los derechos de la ciudadanía que se perdió durante la pandemia. Y es que en nuestro sistema constitucional, como explicaba el maestro García de Enterría hablando del derecho administrativo «…está hecho, pues de un equilibrio (por supuesto difícil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten -y eso conviene tenerlo bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del interés general, sin mengua de las situaciones jurídicas, igualmente respetables, de los ciudadanos».

Es de Justicia.