El Constitucional anula el “blindaje” de los acuerdos en los ERE. ¿Y ahora … qué?

La sentencia viene a recordar que lo que se señala explícitamente en el artículo 41 ET para los procesos de MSCT no viene prescrito en ningún apartado del artículo 51 ET

Analizamos la reciente Sentencia 140/2021, de 12 de julio, dictada por el Tribunal Constitucional (TC), resolución de extraordinaria relevancia por su impacto sobre el complejo procedimiento de Despido Colectivo.

No vamos a realizar un análisis concienzudo del contenido de dicha sentencia, pues ya muchos y muy buenos juristas han “desmenuzado” al detalle su contenido. En este artículo, buscamos contestar a la pregunta del “¿Y ahora … qué?” que nos estamos haciendo todos los profesionales de las relaciones laborales, anticipando el momento en que tengamos que iniciar el próximo procedimiento de Despido Colectivo.

«La situación que se plantea tras la sentencia del TC nos retrotrae al recuerdo que tenemos los más veteranos del escenario vivido en febrero de 2012» (Foto: Economist & Jurist)

La situación que se plantea tras la sentencia del TC nos retrotrae al recuerdo que tenemos los más veteranos del escenario vivido en febrero de 2012, mes en que fue aprobada la reforma laboral, transformando de manera radical el procedimiento de Despido Colectivo hasta entonces conocido. La Reforma eliminaba la autorización administrativa, en aras de una “simplificación” del procedimiento que a la postre condujo a la profesión a varios años de vértigo, de judicialización continua de los EREs y de una incertidumbre e inquietud sobre el resultado de nuestro trabajo, una sensación similar a la vivida en los primeros meses de la pandemia y los ERTE.

Los meses y años siguientes fueron de continuo aprendizaje, atentos de manera permanente a la evolución de la jurisprudencia sobre los procedimientos. A golpe de sentencia, tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo fueron perfilando nuevas exigencias procedimentales que, además, venían acompañadas de la sanción de nulidad de los procedimientos que no las cumplían. Una época en la que se hacía un nudo en el estómago cuando nos notificaban la impugnación de un Despido Colectivo.

Ya de aquel momento parte el debate de fondo de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de impugnación individual del Despido Colectivo. Hasta ahora se consideraba que había triunfado la tesis que vetaba al trabajador la posibilidad de impugnar las causas objetivas que se invocaban en los Despidos Colectivos, con base en un argumento jurídico, el de la analogía con los procedimientos colectivos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (MSCT) del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que lo prevén expresamente. Pero también con el objetivo práctico de evitar que un solo ERE generase multitud de procedimientos con resoluciones contradictorias, en línea con la aspiración inicial del legislador -desde luego no conseguida- de simplificar el proceso.

La sentencia del Constitucional viene a echar por tierra ambos propósitos. Por un lado, viene a recordar -y no le falta razón-, que lo que se señala explícitamente en el artículo 41 ET para los procesos de MSCT no viene prescrito en ningún apartado del artículo 51 ET referido a los Despidos Colectivos. Lo que lleva forzosamente a concluir que, no existiendo norma que lo impida, no puede constreñirse el derecho de un trabajador a obtener la tutela judicial efectiva de los Tribunales, que tienen el deber de analizar las causas del Despido Colectivo.

¿Y ahora … qué?, reiteramos, y ésta es una pregunta que han de hacerse tanto las empresas como los representantes de sus trabajadores, a los que esta sentencia afecta en su capacidad de acordar y hacer valer el contenido de su acuerdo, que a partir de ahora sólo vincula a quienes lo firman, dejando la puerta entreabierta a su impugnación por parte de la plantilla afectada.

Con ese escenario, lo que a todas luces parece imprescindible es encontrar fórmulas que posibiliten asegurar no sólo ya el aval de la Representación Legal de los Trabajadores en su conjunto, sino también la aceptación, aunque sea implícita, de una mayoría de trabajadores afectados. En aquellos primeros tiempos de 2012, los “veteranos” utilizamos fórmulas que compartimos, convencidos de que serán de utilidad:

1. Es útil abrir un plazo de “adscripción voluntaria”, incentivando económicamente dicha adhesión, habitual hoy en día en los Despidos Colectivos que realizan grandes empresas. Esta fórmula ha sido reiteradamente avalada por el Tribunal Supremo, la última sentencia, la de 23 de febrero de 2001, que viene a señalar que éstos trabajadores no se ven penalizados en la obtención de la prestación por desempleo, al estar incluidos dentro de los supuestos del art. 267 LGSS.
2. Por otro lado, en los acuerdos que se alcancen en el periodo de consultas, cabe introducir el requisito de que la mayor indemnización que se negocie sólo pueda percibirla aquel trabajador que muestre su conformidad con el acuerdo y renuncie a impugnarlo. Este tipo de cláusulas las vienen avaladas por la Sentencia del Tribunal Supremo 828/2008 de 5 de marzo. Dicha sentencia, desestima recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Valencia de 25 de abril de 2006, dictada en recurso de suplicación núm. 919/2006, que venía a declarar conforme un acuerdo de las características citadas.