El Delito de Corrupción entre Particulares

Especial Reforma del Código Penal (V)

Por Jorge Navarro Massip. Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra. Abogado de Molins & Silva.

EN BREVE: «La regulación de este tipo penal es absolutamente novedosa en nuestra legislación penal. El motivo de su introducción hay que buscarlo en la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio (DO L 192 de 31.7.2003), relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, que tan sólo contiene 11 artículos. La misma tiene su precedente en el Convenio penal sobre corrupción (Convenio núm. 173 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999 y en la Acción Común 98/742/JAI de 22 de diciembre de 1998, Acción Común que la Decisión Marco deroga expresamente.»

I. El Delito de Corrupción entre Particulares.

Mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal se ha introducido una nueva Sección 4ª bajo la rúbrica «De la corrupción entre particulares», cuyo artículo 286 bis dispone:

«1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

Las conductas tienen un núcleo común, consistente -sintéticamente- en recibir o solicitar beneficios o ventajas en el marco de una relación contractual o profesional. La similitud con el delito de cohecho cometido por funcionarios públicos resulta evidente. El propio Preámbulo de la Ley Orgánica alude al cohecho al expresar: «La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no sólo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas.»

En términos más coloquiales, se pretenden evitar, por ejemplo, el ofrecimiento de regalos a directivos de empresas a fin de que favorezcan la adjudicación de contratos (la denominada corrupción activa) o el cobro de comisiones que favorecen la obtención de determinados contratos. Veámoslo con un ejemplo: El director comercial de la sociedad A procede a ordenar el pago de facturas emitidas por la sociedad B como proveedora de mercancías. Posteriormente, una vez pagadas las facturas, el cinco por ciento, esto es, «la comisión», es abonada por la sociedad B al director comercial de A tal y como éste exigía y habían pactado previamente, siendo el precio de la mercancía el habitual en el sector (la denominada corrupción pasiva).

Parece que resultaba necesaria la prohibición de tales prácticas, de frecuente y desafortunada práctica y aceptación, no obstante la escasa conciencia y sensibilidad social de ser un acto contrario a derecho. Precisamente esa «aceptación social» podría suponer el alegar el error en determinados supuestos. En este sentido, la doctrina entiende de un modo muy acertado, haciéndose eco de la regulación del delito en el Código Penal alemán, que la presencia de dicho delito radica en razones preventivo generales, tendentes a reforzar la conciencia de la población en cuanto que la corrupción en el ámbito comercial afecta no sólo a la empresas, sino que constituye un comportamiento social dañoso.

1.- El bien jurídico protegido:

Respecto del bien jurídico protegido existen diversas posiciones doctrinales. Como se ha visto el Preámbulo también alude a la libertad de competencia o competencia leal. Acertadamente, un sector doctrinal entiende «que proteger la competencia es proteger su función económica (calidad y precio) y su función político social (posibilidad de acceso de otros competidores, posibilidad de elección del consumidor). La realidad es que el tipo penal se halla ubicado en el Libro, Título XIII, Sección 3ª, bajo la rúbrica «De los delitos relativos al mercado y a los consumidores», lo que nos sirve de criterio interpretativo. En este sentido, se pretende la salvaguarda de la competencia empresarial o profesional en la contratación de bienes y servicios, con la consiguiente afectación al normal funcionamiento del mercado.

No obstante, debido a la falta de claridad en su delimitación puede entenderse, no sin razón, que es un delito de carácter patrimonial, pues es en el seno de una empresa mercantil donde se produce el mismo. El perjuicio puede recaer, por ejemplo, en la propia empresa, pues: a) paga «más» de lo que correspondería; b) si por igual oferta recibe menos prestaciones al percibir su directivo la correspondiente comisión; c) en el competidor que queda apartado por no participar en el «trapicheo».

2.- La conducta típica de la corrupción activa.

La denominada corrupción activa se regula en el párrafo primero y consiste en prometer, ofrecer o conceder «un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados», exigiéndose además, que ello se haga «incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales».

Pues bien, los problemas interpretativos y de subsunción, pese a la aparente claridad del precepto, son enormes, siempre que no se efectúen interpretaciones extensivas o in malam partem, proscritas en derecho penal.

En efecto, por un lado, efectuando una interpretación literal y gramatical, la oración en gerundio explica la condición de la oración principal, por tanto, es necesario que se incumpla una obligación. Por otro lado, el problema será determinar de qué obligación estamos hablando, máxime si, por ejemplo, la empresa tolera o incluso favorece esas conductas que suponen un beneficio para la misma.

Es necesario determinar el contenido de las «obligaciones» que se incumplen. El artículo 1 de la Decisión Marco, bajo la rúbrica «Definiciones» expresa: «la expresión incumplimiento de las obligaciones se entenderá conforme al Derecho nacional. El concepto del incumplimiento de las obligaciones en el Derecho nacional deberá incluir como mínimo cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado.»

Pues bien, para determinar cuál es el «comportamiento desleal» que debe estar incluido en el concepto de incumplimiento, como norma penal en blanco puede completarse sólo marginalmente acudiendo a Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que prevé expresamente «actos de competencia desleal» (art. 4 y siguientes), a los artículos 127 y ss de la Ley de Sociedades Anónimas que consagra los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad a los administradores, o al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los empleados, que consagra la buena fe contractual, o al propio Código Civil (art. 1718 y ss).

El tipo no limita quiénes pueden ser los sujetos corrompedores o corruptores, esto es, los autores del delito, pudiendo realizar dichas conductas cualquier persona.

Respecto de la parte subjetiva del tipo, se exige una finalidad concreta «para ser favorecido» (apartado 1). Por tanto, las mismas sólo pueden cometerse mediante actuaciones dolosas, no estando prevista la comisión imprudente.

3.- La conducta típica de la corrupción pasiva.

Consiste en recibir, solicitar o aceptar «un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.

El fin perseguido por el legislador al introducir esta figura en el Código Penal es, al igual que en el delito de cohecho, evitar la interferencia de intereses ajenos a la relación contractual strictu sensu.

No obstante, en el mercado es habitual efectuar promociones de productos a un precio inferior al de mercado, o incluso obsequiar con viajes a quien contrata un determinado producto, pese a que ello puede ser decisivo para tomar la decisión de adquirir ese producto por gozar de un precio muy competitivo. El presente delito no debe servir de freno para el adecuado desarrollo de la iniciativa empresarial y de las estrategias y políticas comerciales más o menos agresivas que cada empresario define.

Respecto del incumplimiento de las obligaciones, como comportamiento desleal, el Tribunal Supremo al describir las conductas del tipo del artículo 252 CP en su modalidad de gestión desleal, nos da un criterio interpretativo: «la disposición sin razones que lo justifiquen». Pero puede entenderse que existen «razones» que lo justifican, pues en ocasiones la obtención o adjudicación de ese contrato puede suponer, pese a la actividad corrupta, la obtención de copiosos beneficios, pero precisamente ese acto de favorecimiento supondrá un correlativo perjuicio a terceros. Por lo tanto, la punibilidad de estos comportamientos –en atención a este tipo penal– reside en afirmar que un representante leal hubiera deducido del importe total de la prestación la parte correspondiente a su soborno; esto es, que en la negociación con la otra parte contratante hubiera, cuando menos, propuesto una rebaja en la oferta a cambio de no percibir la correspondiente «comisión». Sin duda, con la casuística surgirán importantes dificultades de subsunción o, incluso, de concurso con los delitos de administración desleal del art. 295 y la modalidad de gestión desleal del tipo de apropiación indebida del artículo 252 CP.

El párrafo segundo sí que indica a los sujetos activos del delito, mencionando expresamente la cualidad de «directivo, administrador, empleado o colaborador», bien sea actuando «por sí o por persona interpuesta», lo que lleva a entender que estamos ante un delito especial. Lo que supone que en la práctica este delito se dará juntamente con el del párrafo primero. Quienes no gocen de tal condición pueden ser igualmente incriminados atendiendo a las formas de participación (cooperador necesario, inductor), siéndoles de aplicación la atenuante prevista en el artículo 63.3 del Código Penal, esto es, la pena inferior en grado.

Sin duda será interesante establecer los límites de la comisión por omisión de los Administradores en relación con la responsabilidad por la conducta de terceros subordinados al Administrador omitente de sus obligaciones o, al menos, terceros sobre los que el Administrador -o incluso Directivos- tenga la posibilidad de ejercer una vigilancia que le pudiera permitir conocer y evitar el resultado, cuando la actividad de los subordinados o, incluso, otros miembros del Consejo de Administración, pueda considerarse como una fuente de peligro para sus intereses.

Al igual que sucede con la conducta del párrafo primero sólo caben modalidades dolosas, al exigirse un acto voluntario destinado a un fin. En efecto, en este párrafo relativo a la corrupción pasiva, se menciona la finalidad «con el fin de favorecer» al corrompedor o a un tercero frente otros, esto es, al resto de competidores.

4.- La consumación.

Se trata de un delito de mera actividad que se consuma por la realización de las conductas descritas en los verbos nucleares: prometer, ofrecer o conceder (párrafo primero) o recibir, solicitar o aceptar (párrafo segundo), sin necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud o el ofrecimiento sea aceptado por aquel a quien se dirige la oferta. El tipo penal no exige la realización de ningún perjuicio, ni tan siquiera la obtención de un beneficio o ventaja.

5.- La perseguibilidad.

El artículo 287 CP señala:

«1. Para proceder por los delitos previstos en la Sección 3ª de este Capítulo, excepto los previstos en los artículos 284 y 285, será necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.»

El precepto, de nueva redacción, introduce una condición objetiva de perseguibilidad. Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Dicho requisito convierte en semipúblico la persecución de dicho delito, sin duda como manifestación del principio de intervención mínima del derecho penal.

Su perseguibilidad está sujeta a la formulación de denuncia por parte del agraviado o de su representante legal, salvo que la conducta afecte a «intereses generales o a una pluralidad de personas». Ciertamente este tipo de conductas pueden afectar a una pluralidad de competidores, con lo que la doctrina jurisprudencial delimitará su contenido.

II. La Corrupción en el Deporte.

El Preámbulo de la LO 5/2010 que reforma el Código Penal señala que «Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional».

Este apartado cuarto del artículo 286 bis CP se introduce en el Anteproyecto de julio de 2009, sin justificar su vinculación con la Decisión Marco 2003/568/JAI, que supone la persecución de aquellas conductas en las que se produce la adulteración de de pruebas y encuentros deportivos.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales.»

Las conductas típicas son las mismas que se han previsto para el tipo de corrupción entre particulares, por la remisión que expresamente se efectúa. Así, prometer, ofrecer, conceder o en recibir, solicitar o aceptar beneficios o ventajas de cualquier naturaleza no justificados, incumpliendo sus obligaciones.

Lo más relevante es el aspecto subjetivo de la conducta, pues recoge la finalidad del acto corrupto, al exigir «conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales». Por tanto, no cabe la realización imprudente.

Se trata también de un delito de mera actividad, que se consuma por el mero ofrecimiento o la solicitud, en función de quién sea el sujeto activo del delito sin que sea necesario que se produzca el resultado pretendido. Se busca así evitar no sólo el acuerdo fraudulento sino también la mera proposición para adulterar la actividad deportiva.

Atendiendo a la propia literalidad del precepto, no serán punibles aquellas conductas que se realicen ex post, esto es, una vez realizado el acto objeto de corrupción. Sirva de ejemplo aquellos supuestos en los que un equipo de fútbol o algunos de sus jugadores, tras favorecer al equipo contrario, solicita a los directivos del equipo contrario una compensación económica o, incluso, los directivos del equipo beneficiado que tras el resultado recompensan a los jugadores que han «amañado» el resultado. Pensemos también, por ejemplo, en las competiciones automovilísticas, en las que dejarse adelantar no es del todo infrecuente. Su posible relevancia penal vendrá determinada por la previa solicitud, incluso del propio equipo, u ofrecimiento del corredor, siendo impunes, en principio, las conductas «altruistas», sin perjuicio de las normas internas que puedan existir dentro de ese equipo.

Los sujetos que pueden cometer dicho delito serán no sólo los participantes, como son los deportistas, árbitros o jueces, sino también los directivos, administradores, empleados o colaboradores. Probablemente las dificultades surjan con esa denominación tan indeterminada referida a los colaboradores, pues parece exigirse una relación profesional o una prestación de servicios. Así, no puede entenderse que un simpatizante o socio de un club deportivo sea «colaborador», pero obviamente puede resultar cooperador necesario si realiza dicha conducta de común acuerdo con algún dirigente del club o siguiendo sus instrucciones.

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