El Delito de Malversación Impropia

Fiscalía Anticorrupción. (Foto: FGE)

Elementos necesarios para que el ejecutado en un procedimiento civil (nombrado depositario) incurra en el delito de malversación de caudales públicos. Especial mención al contenido de la diligencia de embargo (Aspectos prácticos)

Por Íñigo de Ros Raventós. Asociado de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Plácido Molina. Abogado. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.

EN BREVE: «En el capítulo VII del Título XIX del Código Penal se tipifican aquellas conductas relativas a la malversación de caudales públicos. En estas conductas, en síntesis, se sanciona a aquella autoridad o funcionario público que dé un mal uso a los bienes de carácter público (ya sea sustrayéndolos, destinándolos a usos ajenos a la función pública, o dándoles una aplicación privada), y todo ello con ánimo de lucro del sujeto activo.

No obstante, dentro de este capítulo también se sanciona –en el art. 435.3 CP– «a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares». Esta figura es la denominada malversación impropia.

A priori, parece que este precepto podría aplicarse a cualquier persona que, nombrada depositaria en un procedimiento civil, se extralimite en sus funciones, en perjuicio del ejecutante.

Pues bien, a continuación se tratará de aclarar, para que pueda resultar de aplicación este precepto –y no por ejemplo el delito genérico de alzamiento de bienes ex art. 257 CP,– cómo ha venido exigiendo la Jurisprudencia ciertos requisitos de carácter formal indispensables a la hora de determinar la comisión del mismo.»

De forma previa a analizar estos requisitos, es preciso recordar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1027/2007, de fecha 10 de diciembre, que determina que con este delito se pretende hacer una doble ficción, en el sentido de que el autor (administrador o depositario) queda asimilado a la condición de funcionario por el hecho de ser depositario de unos bienes embargados, y de que estos se convierten en caudales públicos, aunque, como señala el precepto, «pertenezcan a particulares».

Esta nueva condición del depositario, que asume la condición de funcionario y que pasa a administrar bienes a los que se ha dotado de un excepcional y provisional carácter público, debe tener una aplicación muy rigurosa y restrictiva, máxime teniendo en cuenta que las penas privativas de libertad oscilan entre los 6 meses a los 8 años, según la actuación llevada a cabo por el sujeto activo.

Los requisitos que establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que se cumpla el tipo son los siguientes: (i) que exista un procedimiento judicial o administrativo; (ii) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; (iii) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; (iv) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; y (v) y que el depositario realice un acto de disposición de los referidos en los arts. 432–434 CP.

Pues bien, la cuestión que se ha discutido es la relativa a la aceptación del cargo del depositario y, en concreto, a las formalidades que debe revestir dicho nombramiento para que éste sea válido. El art. 624 LEC, al hablar de la diligencia de embargo de bienes muebles establece la obligación de incluir en el acta de la diligencia de embargo, entre otros aspectos, la «persona a la que se designa depositario (…)». Por otro lado, el art. 627 LEC, al hablar de las responsabilidades del depositario, establece que éste «estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe. A instancia de parte o, de oficio, si no cumpliere sus obligaciones, el tribunal mediante providencia podrá remover de su cargo al depositario, designando a otro, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil en que haya podido incurrir el depositario removido (604)«. En efecto, como se podrá comprobar, no se hace mención a las formalidades que debe reunir el nombramiento del depositario, para que en el supuesto de que se produzca un «exceso» por parte de éste, pueda exigírsele responsabilidad penal ex art. 435.3 CP. Por ello, resulta de enorme importancia conocer cuándo podrá decirse que se han cumplido todas estas formalidades. El Tribunal Supremo sostenía que en el nombramiento del depositario en la diligencia de embargo debía ser «suficientemente expresiva» como para conocer las consecuencias y efectos de ese nombramiento. No obstante, la cuestión no fue tan clara desde el primer momento, pues como pone de manifiesto la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de León núm. 1/2011, de fecha 3 de enero de 2011, «ello no significa que sea exhaustiva, lo esencial es que se le haga saber la obligación que contrae (STS de 22 de abril de 1997), habiendo confirmado el mismo Alto Tribunal sentencias condenatorias cuando el apercibimiento consistía únicamente en hacerle saber al depositario la obligación de tener los elementos embargados a disposición del Juzgado requirente y a conservarlos en el mismo estado en que se encuentran (sentencia de 1 de diciembre de 2005)».

En cualquier caso, la postura sostenida por los tribunales parece haber cambiado, y muestra de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de marzo de 2006, la cual, en buena lógica, afirma que no puede ser equiparado un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status persona el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados, al convertirse ficticiamente en caudales públicos. La sentencia antes referenciada de la Audiencia Provincial de León explicaba cómo al practicarse la diligencia de embargo «el Agente Judicial declaró embargados los bienes indicados (…) y respecto a los bienes muebles se nombra depositario a Dña. Paulina quien presente en este acto y previas advertencias legales, acepta el cargo, comprometiéndose a conservarlos en el estado y situación actual». Así, la Audiencia Provincial constató que «se trató de una fórmula genérica que no garantiza en absoluto el conocimiento de los deberes que el depositario contrae y las consecuencias de su incumplimiento, en particular no se hace alusión alguna al Código Penal ni a las posibles responsabilidades penales en que pudiera incurrir«. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 779/2005, de 18 de mayo, afirmaba de una manera tajante en su Fundamento Jurídico segundo que, «partiendo del cambio cualitativo que en su estatus personal supone para un particular la constitución en depositario, exige la existencia de prueba sobre que, más allá de la firma de un documento formulario, la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir…no consta…que se ilustrara al depositario sobre el contenido de aquel artículo 399, o del actual 435 en relación con el 423 CP de manera detallada como exige la interpretación que de esas normas hace la Jurisprudencia. Y no hay razón para inferir que, por su profesión, su formación o cualquier otro motivo, el acusado conociera el contenido de aquellos preceptos».

En definitiva, parece lógico pensar que para que el particular pase a asumir la condición de funcionario público y a administrar bienes de carácter público (cuando técnicamente son de carácter privado), se deban cumplir todas las garantías, para que éste tenga conocimiento de las consecuencias que de su mal actuar se puedan derivar, evitando de esta forma la concurrencia de un error de prohibición, lo que supondría la exención de responsabilidad (al ser de tipo invencible).

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