El Derecho de Familia Preventivo

Introducción

Prevención es la palabra del siglo XXI. Desde todas las profesiones se está concienciando a los ciudadanos de la bondad de la prevención frente a la curación o remedio. No solamente en el mundo de la medicina, donde la prevención es tan evidente que no merece mayores comentarios, sino en el mundo de la seguridad, ya sea vial o personal, los seguros, la cosmética, el deporte, etc.

Sin embargo desde el punto de vista jurídico la prevención tiene dos significados totalmente distintos. Por un lado nos encontramos con el término prevención como medida coercitiva cuya aplicación podría conculcar los principios de libertad y de presunción de inocencia y, por otro, como instrumento que procura disminuir o eliminar un resultado no deseado. Pues bien, a este segundo sentido es al que queremos referirnos.

Dentro del ordenamiento jurídico tenemos ñpor poner unos ejemplos- (i) en materia penal, la prevención por malos tratos; (ii) en el ámbito del derecho laboral, la prevención de riesgos laborales; (iii) en derecho medio ambiental, la prevención y reparación de daños medioambientales y de incendios forestales; (iv) en derecho civil y mercantil, todas las cláusulas contractuales que pretenden evitar o paliar unos riesgos y así en infinidad de supuestos más. Ahora le toca el turno al Derecho de Familia.

El Derecho de Familia Preventivo consta de tres grandes grupos:

a)       las relaciones familiares, el matrimonio y la uniones de hecho

b)      los testamentos y procedimientos sucesorios y

c)       los protocolos familiares

Los tres tienen una doble finalidad común: la prevención de unos sucesos futuros que pueden darse o no y la atenuación de sus efectos para el caso en que se produzcan. Además, por encontrarse dentro del ámbito del derecho de familia, la posibilidades de que sucedan es grande y los efectos no previstos, generalmente, desastrosos.

El objetivo fundamental de este trabajo es abrir puertas, hacer llamadas de atención, dar ideas o claves más que aportar soluciones.

1.       Relaciones familiares, matrimonio y uniones de hecho

Seis son las ideas o claves sobre las que quiero reflexionar:

1.1.  Primera idea.- Modernización y mentalización

Prevenir es un síntoma de modernidad. Todas las ciencias tratan de adelantarse a sus consecuencias previéndolas. El mundo de los seguros ñque día a día se va desarrollando y complicando más- nos ofrece un buen ejemplo de ello. Cada vez se suscriben más pólizas específicas para prevenir riesgos concretos. En medicina ya es habitual que, a partir de una cada vez más temprana edad, todo el mundo se realiza chequeos periódicos. En ese mismo sentido ya no hay niño que no lleve aparatos en los dientes, los famosos brackets, en prevención de males futuros. El deporte, hoy en día, no es solamente un hobbie; es un vehículo para prevenir o retrasar la aparición de enfermedades. El mundo financiero se encuentra abarrotado de productos que tratan de prevenir los riesgos económicos en los que podemos caer con motivo de nuestra edad o jubilación. La restauración, y de ahí el éxito de la dieta mediterránea, trata de encontrar alimentos o combinaciones de los mismos que ayuden a prevenir enfermedades y así, infinitos ejemplos más.

Además tenemos que mentalizarnos de que establecer unos pactos o acuerdos en este ámbito ñhacer capitulaciones matrimoniales o acuerdos entre parejas de hecho- no significa, ni mucho menos, que ya estemos pensando en que nos vamos a separar. Ni siquiera a pesar de los números tan alarmantes que arrojan las últimas estadísticas españolas; a saber:

a)       el 52% de las parejas no duran diez años.

b)       cada 4 minutos se rompe una pareja.

c)       las crisis de pareja cada vez afectan más a los mayores de 50 años.

Por otra parte en esos pactos ñcon independencia del nombre que tengan- tan importantes son los acuerdos que se logran como el procedimiento ñdiálogo, «negociación´´, conocimiento mutuo, cesión, — a través del cual se alcanzan.

Finalmente hay una idea equivocada, muy extendida en determinados círculos sociales, del concepto «mala educación´´ ñque sería preferible lo aplicáramos a otros sectores más necesitados como son la educación vial o el buen uso del teléfono móvil ñque entiende que hablar de dinero es de mala educación o, lo que es peor, supone ausencia de amor. Cuando la realidad es exactamente la contraria establecer unas bases económicas justas y equilibradas que impiden que una de las dos partes se vea perjudicada en el futuro por causas que, en la mayoría de los casos, afectan a ambos cónyuges, es realmente un síntoma de generosidad y de verdadero amor. Pero hay que hacerlo al principio, no cuando se produce la crisis que es cuando puede haber desaparecido ese amor.

1.2. Segunda idea.- La rapidez con que cambia todo

El ser humano es cada vez más longevo y su calidad de vida, en general, es superior. Los españoles y sobretodo, las españolas, somos muy longevos. En ambos casos tenemos una esperanza de vida que ronda los 80 años. En la Unión Europea los varones tienen una esperanza de vida que no llega a los 72 años mientras que las mujeres se acercan a los 78.

Esa longevidad unida a, por una parte, la velocidad con que se suceden los cambios ñtanto los queridos como los no deseados- y, por otra, el anticipo de las jubilaciones -cada vez se producen más jubilaciones antes de los 50 añosñ origina una compleja convivencia entre unos matrimonios y uniones de hecho cada vez más cortas y unas relaciones familiares -padres, hijos, nietos etc– cada vez más largas.

A este interesante panorama tenemos que añadirle dos nuevos tipos de relaciones familiares. Las primeras son las relaciones homosexuales y su incidencia en todo el derecho en general y en el de familia en especial. Hasta hace bien poco hablar de relaciones homosexuales eran prácticamente tabú y hoy estamos asistiendo no solo a la legalización y regulación de dichas uniones sino incluso a su matrimonio en algunos estados. Las segundas son las familias monoparentales. En España estas últimas se han visto incrementadas, en los últimos tres años, un 20%.

Con este panorama prevenir es imprescindible; es un síntoma de responsabilidad.

1.3. Tercera idea.- La influencia del dinero en todo

Con independencia de la literalidad de las distintas Constituciones la auténtica mayoría de edad la produce la independencia económica. Cada ciudadano tiene que tener la libertad necesaria para decidir si quiere unir su vida ñde la forma que sea- a otra o, por el contrario, romper ese vínculo sin que el factor económico se convierta en un condicionante. Es importante, en un mundo cada vez más global y cambiante, que los temas económicos se hablen y sus consecuencias, en la medida de lo posible, se prevean. Es muy triste cuando en nuestros despachos de abogados nos encontramos con hombres y, fundamentalmente mujeres que, después de toda una vida dedicada a su familia y viviendo con cierto desahogo, se separan, y tienen que depender de sus hijos o familiares porque no habían previsto esa situación ñy, en la mayoría de los casos, ni siquiera la habían hablado- y no tienen nada o, lo que es prácticamente lo mismo, no saben lo que tienen ni donde lo tienen. Y aquel que lo encuentra le cuesta mucho tiempo y dinero ñde los que carece-  poder tomar posesión de los mismos. Algunos no saben ni siquiera en que régimen económico están casados.

En este momento es importante hacer una llamada de atención a la realidad económico matrimonial de algunos países, España entre ellos, en los cuales existe un régimen económico matrimonial supletorio; es decir, que si una pareja no hace ninguna manifestación expresa ñen escritura pública para que tenga acceso al Registro Civil correspondiente- al casarse, lo hace, por ministerio de la ley, bajo un régimen económico concreto; le gusto o le disguste. Y este, a falta de vecindad civil común de ellos, depende a su vez de la comunidad autónoma en la cual haya establecido su primer domicilio familiar. En este sentido y sin querer extenderme en esta problemática solo apuntar que la controversia que llevan aparejados los conceptos «vecindad´´ y «primer domicilio familiar´´ es enorme. Ni el concepto es siempre pacífico ni su determinación sencilla ¿Cabe mayor necesidad de prevención?

1.4. Cuarta idea.- No todo se puede pactar

Todos los temas, según sean o no disponibles por las partes, pueden ser (i) de libre disposición por las partes; (ii) indisponibles por la ley y (iii) aquellos en los cuales, por no haber disposición expresa que lo contemple, no hay unanimidad en cuanto a su naturaleza.

En cuanto a los dos primeros es importante que el ciudadano sepa cuales son en cada momento ya que, algunos pueden, con el tiempo y los cambios, modificar su carácter. En cuanto a los terceros y dependiendo de las distintas corrientes hay quienes:

a)       prefieren no incluirlos en los acuerdos para evitar que luego se anulen y defrauden así las expectativas de las partes y

b)       los que prefieren incluirlos, aún a costa de que en su momento sean declarados nulos, por si, con el tiempo, la legislación o jurisprudencia se modifica y les reconoce validez.

La decisión de incluir o no esos acuerdos cuya validez no es pacífica es importante ya que, en muchas ocasiones, son precisamente esos pactos parciales los que posibilitan el acuerdo total prefiriendo esa situación a la que se deriva de un procedimiento contencioso. Por otra parte y con independencia de su validez, la suscripción de esos acuerdos refleja la voluntad real de las partes y ésta, en caso de conflicto, pudiera llegar a ser decisiva en casos de una tremenda igualdad; pensemos, por ejemplo, en supuestos de cesión futura de la guarda y custodia por motivos laborales.

1.5. Quinta idea.- Existen sectores o ámbitos de una especial complejidad

Cada vez hay más profesiones o especialidades que, por su propia naturaleza o por su regulación específica, son objeto de una complejidad adicional. En esta reflexión mi único deseo es insistir en la necesidad de acudir a especialistas con el fin de estar informados acerca de las peculiaridades del sector en el que nos movemos.

Sin ánimo de querer hacer un listado de dichos sectores, que a su vez puedan tener especialidades por países ñes el caso del sector farmacéutico en España- sí quiero llamar la atención sobre toda la problemática que se suscita entorno a los derechos de autor.

En el mundo artístico, no exento en muchos casos de un cierto componente de desorden y caos personal, nos encontramos con temas tan complicados como la titularidad de la obra, la de los bocetos y borradores, los derechos económicos de los mismos, la titularidad del derecho a retirar ñe incluso destruir- una obra, la reedición, etc- Los acuerdos en este sentido ñmáxime si nos encontramos con matrimonios casados en régimen de gananciales- son especialmente bienvenidos.

1.6. Sexta idea.- El imprescindible asesoramiento de abogados especializados: los abogados de familia

Sin embargo no es suficiente ñaunque es un gran paso- ser consciente de las ventajas y las necesidades de acudir a instrumentos de prevención-. Luego hay que hacerlo bien. Y para ello en un mundo cada vez más técnico, con más posibilidades, cambios y alternativas es necesario acudir a los abogados especializados en Derecho de Familia.

El Derecho de Familia ha sido considerado, tradicionalmente, como un derecho fácil y sencillo, poco técnico, en el cual los niños se adjudicaban siempre a la madre y el padre pagaba una pensión. Sin embargo la realidad es totalmente distinta; nos encontramos con un derecho cada vez más técnico y cambiante en el cual aparezcan constantemente nuevas situaciones que hay que regular.

Uno de los principales motivos del incremento tan espectacular de la litigiosidad en los procedimientos de familia es la escasez de ciudadanos que acuden al derecho preventivo. Y de los que deciden hacerlo, muchos acuden a profesionales no especializados (el abogado de la empresa, un amigo que es abogado aunque lleva temas penales, un gestor administrativo, etc-) y los errores son tremendos. Muchos de los pleitos existentes en este ámbito podrían haberse evitado; se deben a convenios mal redactados, con omisiones importantes que, de haberlos realizado un especialista, no se hubieran producido. Y ahora nos encontramos delante de un juez, con su libertad de criterio e interpretación.

2.       Los testamentos y los procedimientos sucesorios

2.1.  Primera idea.- Superstición frente a responsabilidad y madurez

Tenemos que desterrar ñy para ello debemos de empezar por nosotros mismos, los propios abogados- la idea de que el hecho de hacer testamento anticipa nuestro fallecimiento o es un signo de que nos vamos a morir. La realidad es bien distinta: su otorgamiento es un signo de responsabilidad y madurez, además de una demostración de amor hacia nuestros seres queridos.

Una vez superado ese primer colectivo ñel de los supersticiosos- y ya dentro del círculo de ciudadanos que es consciente de la bondad de otorgar testamento, el siguiente obstáculo es superar ese pensamiento que dice que «- ya lo haré cuando sea mayor´´. Lamentablemente muchos de los que piensan así no han llegado a otorgar testamento porque la muerte es algo que, en la mayoría de los casos, nos sorprende.

Los siguientes datos son muy ilustrativos: en el año 2001 ñúltimo que tiene inventariado el Instituto Nacional de Estadística de España- aparecen 611.487 testamentos otorgados ante notario; menos del 10% del total de las escrituras firmadas. Por otra parte en el año 2003 el número de españoles con derecho a voto ñmayores de 18 años- que vivían dentro y fuera de España estaba por encima de los 34,5 millones de habitantes. Esta estadística es irrisoria si:

a)       La comparamos con, por ejemplo, el número de niños que hoy en día van al ortodoncista en previsión de posibles problemas bucales,

b)       Tenemos en cuenta que la muerte es uno de los pocos hechos ciertos,

c)       Entendemos que lo normal sería otorgar varios testamentos a lo largo de nuestra vida, adaptándolos a nuestras circunstancias de cada momento.

d)       Consideramos que el testamento es un instrumento relativamente barato (y más por lo que supone de ahorra). Un año de tratamiento bucal equivale, en la mayoría de los casos, a todos los testamentos (el primero y sus modificaciones) que pudiera otorgar una persona a lo largo de su vida en condiciones normales.

Por lo tanto nos encontramos tanto ante un tema de marketing y comunicación.

2.2. Segunda idea.- Divulgación y Comunicación

Este pensamiento se deriva del anterior. Para que el hecho de «otorgar testamento´´ se convierta en un algo ordinario y natural ñcomo debieran serlo también los pactos matrimoniales o sobre uniones de hecho- es fundamental una labor de divulgación y comunicación de tal manera que los ciudadanos sepan la cantidad de posibilidades y alternativas que tienen.

Es labor de los abogados de familia huir de los clásicos y escuetos modelos y empezar a difundir entre la ciudadanía las posibilidades que tienen el testador de ajustar, marcándole también los límites, su voluntad a derecho. Es profunda mi admiración por el colectivo de los ortodoncistas (especialidad derivada de los dentistas que a su vez lo es de los médicos) que han sabido trasmitir esa necesidad de prevenir a la ciudadanía, pese a tratarse de un riesgo probable, lejos de la seguridad de la muerte.

2.3. Tercera idea.- La evolución requiere una adaptación

En la mayoría de los ciudadanos la variable «tiempo´´ es determinante. Ese transcurrir del tiempo hace que (i) la legislación se modifique, se flexibilice y vaya permitiendo una mayor adaptación a la voluntad del testador; (ii) aparezcan nuevas figuras jurídicas o nuevas situaciones que no estaban contempladas en el momento de otorgarse el testamento debido, entre otras cosas, a una vida cada vez más larga; (iii) se modifiquen nuestras circunstancias personales o las de los nuestros. En este sentido, en los despachos nos encontramos con mucha frecuencia testamentos en los que:

a)       Se dejaban regalos o recuerdos de familia a nueras o yernos que, con el paso de los años, se han divorciado de los hijos/as mediante tremendos pleitos contenciosos e incluso han dificultado a nuestros familiares su relación con sus hijos etc-

b)       Se nombraba herederos o albaceas a personas que habían fallecido con anterioridad.

c)       No se contempla la existencia de figuras nuevas (o en las que no se había reflexionado anteriormente) ñcomo por ejemplo la herencia de pensiones compensatorias- con las consecuencias que puede traer entre los obligados solidarios al pago. Pensemos en la problemática que genera el hecho de que hijos de distintos matrimonios o incluso segundos o ulteriores cónyuges tengan que hacer frente a la pensión compensatoria que obligaba al fallecido o a una indemnización a una pareja de hecho que se acuerda pagar de un modo aplazado.

Por eso, para que las disposiciones testamentarias sean útiles, es condición necesaria ñaunque no suficiente- que estén actualizadas.

2.4. Cuarta idea.- Utilicemos especialistas

A estas alturas y visto lo visto parece que recomendar la ayuda de especialistas a la hora de hacer frente al derecho preventivo parece una obviedad. Sin embargo tenemos que insistir en ello. Todo lo dicho en relación a las relaciones familiares, matrimonios y uniones de hecho en cuanto a la utilización de especialistas en derecho de familia es plenamente aplicable aquí.

2.5. Quinta idea.- Económicamente es muy rentable

Tanto el otorgamiento de un testamento como sus sucesivas modificaciones son instrumentos muy económicos. Si pensamos en el coste que supone la realización de un testamento ñy las diez modificaciones que, llegado a un extremo, pueda realizar una persona sumamente precavida a lo largo de toda su vida- y lo comparamos con el coste (personal y económico) que supone un pleito, el resultado es muy esclarecedor. Probablemente, aunque es muy difícil establecer una norma general ya que depende de la complejidad de la situación de cada cual, el coste económico del procedimiento judicial sea 10 veces superior a ese testamento (con sus diez modificaciones incluidas); y sin hablar del coste personal.

Un testamento bien redactado nos da seguridad; nos elimina ño disminuye- el riesgo que supone la incertidumbre de una interpretación judicial (pese a la existencia de la posibilidad en muchas legislaciones, como la española desde la entrada en vigor de la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de someterlo a arbitraje, institución tremendamente recomendada). Además disminuye el riesgo de conflicto entre los herederos.

3.       Los protocolos familiares

Una empresa se considera familiar cuando un individuo o grupo familiar posee, directa o indirectamente, un porcentaje de participación en los derechos de voto igual o superior a un nivel de control establecido entre el 10% y el 20%. Este tipo de empresas tienen el atractivo de tener un núcleo estable de accionistas, una cultura de empresa definida y, generalmente, menor endeudamiento con terceros.

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