El derecho de separación del socio en caso de falta de reparto de dividendos

Por Esther Pérez. Departamento Mercantil Ceca Magán

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital recoge el derecho de separación del socio en las sociedades de capital –salvo en sociedades cotizadas –en caso de falta de distribución de dividendos a partir del quinto ejercicio de vida de la sociedad siempre que dicho socio haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, legalmente repartibles, de al menos un tercio de los beneficios propios obtenidos durante el ejercicio anterior.

Dicho precepto se encontraba suspendido desde el 24 de junio de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2014, posteriormente ampliado hasta el pasado 31 de diciembre de 2016 en virtud del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre. Así, desde el pasado 1 de enero de 2017 el contenido de dicho precepto vuelve a ser de aplicación.

Los requisitos para el ejercicio del derecho de separación son los siguientes:

• Que, haya transcurrido cinco años desde que se produce la inscripción de la sociedad en el registro mercantil. El primer año debe contarse aunque sea incompleto.

• Que, basta que no se produzca el reparto de dividendos (legalmente distribuibles). No es necesario la reiteración en la falta de reparto de los mismos. La Sentencia de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 indica que “sólo se exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios”.

• Que, se produzca el voto del socio que ejerce el derecho y que la propuesta de distribución de dividendos no salga adelante. En ocasiones la propuesta no se realiza “literalmente” a favor de la distribución de los beneficios sociales sino en relación con la aplicación del resultado a reservas. Así, en este supuesto, formalmente, no se estaría cumpliendo con el requisito que exige el precepto y los socios se verían obligados a pedir un suplemento de convocatoria, en los casos en los que lo permita la ley, introduciendo un punto nuevo del orden día relativo a la “distribución de los beneficios sociales”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de enero de 2011, considera que siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique un reparto superior al indicado en el precepto los socios que hayan votado en contra de la misma tendrán derecho de separación.

• Que, el reparto de los beneficios sociales que se vota sea de al menos un tercio de los beneficios propios obtenidos durante el ejercicio anterior. El concepto contable de resultados de la explotación son los que se obtienen antes de impuestos y de descontar gastos financieros. Sin embargo, el precepto exige “que sean legalmente repartibles”, por lo que el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social” que plantea la Ley de Sociedades de Capital no es el concepto contable.

La justificación de la entrada en vigor de este precepto se basa en la vulneración de uno de los principales derechos de un socio. Así, el derecho de separación en casos de falta de reparto de dividendos, en empresas en las que puede haber conflictividad social, es un remedio aceptable para evitar que dicho socio no obtenga un beneficio económico derivado de su condición.

El plazo de ejercicio de este derecho por el socio será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiese celebrado la junta general ordinaria de socios en la que se vota sobre la distribución de dividendos.

El precepto exige la forma escrita para el ejercicio del citado derecho de separación por el socio, por lo que basta cualquier comunicación escrita dirigida a la sociedad. A efectos de prueba, se recomienda un medio que permita acreditar la recepción y el contenido.

El ejercicio de este derecho supone la separación del socio, para lo cual se deberá: (i) realizar una valoración de las acciones y/o participaciones sociales, a falta de acuerdo se nombrará a un experto designado por el registro mercantil; (ii) se procederá al reembolso en el plazo de dos meses a la recepción del informe de valoración, salvo que exista derecho de oposición por parte de los acreedores, en cuyo caso el reembolso se producirá en el plazo de 3 meses desde que se produzca la notificación; y (iii) se reducirá el capital social o adquisición de las participaciones sociales o acciones por la sociedad.

Finalmente destacar, que cabe la renuncia individual de un socio a este derecho para un ejercicio concreto. Sin embargo, se encuentra cuestionada la renuncia a este derecho a través de un pacto estatutario, ya que el derecho de separación de un socio se entiende por la doctrina como un asunto de orden público, a los efectos del artículo 6.2 del Código Civil. Por otro lado, existe doctrina que considera que si es posible en los términos previstos en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital, mediante acuerdo unánime de los socios.