El dictamen pericial extrajudicial: cuestiones prácticas en relación con la elección del perito

Daniel García Sorribes. Abogado y profesor de la Universidad CEU-Cardenal Herrera

 Los dictámenes periciales extrajudiciales son aquellos obtenidos por las partes fuera del proceso para su posterior aportación al mismo. Su configuración en el orden civil se encuentra recogida en los artículos 124 a 128 y 335 a 352 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) que la configuran como uno de los medios de prueba que permite una mayor influencia de las partes y de terceros en su elaboración.

El artículo 265 de la LEC establece que, como regla general, el demandante deberá aportarlo en el momento de la presentación de la demanda. El objeto del presente artículo es analizar algunas cuestiones prácticas relevantes, no todas por exigencias de espacio, que deben ser consideradas para la elección del perito.

SUMARIO:

-Supuestos en que procede acudir a la prueba pericial

-Las dos vías de designación del perito

-Las características exigibles al perito designado extrajudicialmente

• Supuestos en que procede acudir a la prueba pericial

Debemos comenzar determinando en qué casos procede la aportación de un dictamen pericial. El artículo 335 de la LEC establece que será procedente la aportación de un informe pericial en aquellos supuestos en que resulten necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, bien para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, bien para adquirir certeza sobre ellos.

Carece de toda relevancia el nivel de conocimientos extra jurídicos del juez o magistrado concreto que vaya a conocer del asunto, entre otros motivos, por cuanto tratándose de un medio de prueba, resulta necesario que esos conocimientos sean aportados al procedimiento a instancia de las partes y con respeto al principio de contradicción; permitiendo igualmente su revisión en instancias posteriores por otros magistrados.

El dictamen pericial podrá referirse a la realidad, a las causas o a las consecuencias de un determinado hecho controvertido, siempre que para ello se precisen esos especiales conocimientos no jurídicos que no resultan exigibles al órgano juzgador. Al igual que sucede con los hechos, también pueden ser objeto de prueba pericial las máximas de la experiencia o incluso la acreditación de la validez de otros medios de prueba (arts. 349 a 351 o art. 352 LEC).

En consecuencia, debe excluirse la admisibilidad de los informes periciales cuando traten de aportar conocimientos acerca del ordenamiento jurídico español vigente, por cuanto tales conocimientos resultan exigibles a la totalidad de los jueces y magistrados (véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, 222/2015, de 29 de abril). Así, no deberán ser tomadas en consideración las valoraciones jurídicas que se incluyan o deslicen en los informes periciales; las periciales jurídicas debieran verse restringidas a los supuestos en que resulte precisa la prueba de derecho extranjero.

• Las dos vías de designación del perito

La LEC admite dos sistemas para designar al perito que deba elaborar el informe: (i) la elección extrajudicial por la parte interesada en la prueba; y (ii) la designación por el tribunal del perito de acuerdo con el sistema legalmente establecido por el artículo 341 de la LEC. La jurisprudencia es clara al permitir la aportación de informes de ambos tipos a elección de la parte[1].

De este modo, la parte podrá optar por aportar un informe pericial elaborado por un perito elegido por la parte y solicitar, adicional o alternativamente, la designación por el tribunal de un perito que emita otro informe con el mismo objeto.

Para elegir entre un sistema u otro de designación de peritos debemos partir de que la LEC no establece ninguna regla que otorgue un mayor valor probatorio al informe emitido por un perito de designación judicial frente al emitido por un perito designado extrajudicialmente. La única regla legal de valoración es la sana crítica, contenida en el artículo 348 de la LEC, que permite al juzgador fundar su resolución en uno u otro peritaje o integrar el contenido de todos ellos, siempre y cuando siga un proceso lógico y racional de deducción y valoración.

En aquellos supuestos en que la pericial aborde cuestiones que requieran de operaciones técnico-objetivas de “mero” análisis o medición científica (piénsese en un cotejo de magnitudes físicas o químicas), debemos suponer que todo perito legalmente habilitado deberá poder realizarla, por cuanto no resulta razonable la existencia de periciales contradictorias.

Sin embargo, en aquellos supuestos en que la prueba pericial requiera de una apreciación o valoración subjetiva (piénsese en la existencia de diferentes métodos de valoración de empresas, en el cotejo de letras muy similares o en la determinación del mejor método de reparación de un edificio en ruina) parece cuanto menos arriesgado confiar el éxito de una acción judicial al dictamen subjetivo de un perito que, si bien está cualificado académicamente, será designado exclusivamente de acuerdo con el orden que ocupe su nombre en una lista preestablecida; máxime cuando las partes no tendrán acceso al informe hasta que se hayan presentado tanto la demanda como la contestación.

La selección del perito por la parte debiera facilitar la obtención de perfiles más especializados e idóneos para el caso concreto que la elección del perito por insaculación.

Además, en ocasiones, más allá de una determinada titulación o experiencia, resulta recomendable que el perito posea unos conocimientos teóricos y prácticos, así como unas aptitudes personales imposibles de trasladar a una lista, como luego veremos.

Dicho esto, no podemos obviar que en la práctica de los tribunales existe una cierta tendencia a suponer más imparcial al perito designado judicialmente. De este modo, se estaría dando un mayor valor probatorio al peritaje del experto de designación judicial, lo que lleva a que en aquellos casos en que coexiste en el proceso con periciales extrajudiciales, incluso se llegue a denominar impropiamente al perito de designación judicial como el “perito dirimente”.

Este sesgo en favor de la designación judicial, que algunos autores han calificado como contra legem, se plasma en diversas sentencias en las que, ante la necesidad de valorar varios informes con criterios técnicos igualmente razonables, se otorga un mayor valor probatorio a la pericial de designación judicial con fundamento, exclusivamente, en la supuesta mayor imparcialidad derivada del método de designación del perito. Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (sección 1ª) 125/2016, de 3 de marzo que establece que, en un supuesto en que existían periciales contradictorias, pero sin que una de ellas destacase por ser más rigurosa o formal, nuestro Alto Tribunal concluya que “es lógico y no arbitrario que el juzgado diese prioridad al informe que valoró en su práctica de mayor imparcialidad y objetividad, por tratarse de un perito insaculado por el juzgado en el proceso previo…”.

Sin embargo, este eventual sesgo involuntario debe poder ser corregido mediante la elección del perito idóneo para el caso concreto.

• Las características exigibles al perito designado extrajudicialmente

La LEC tan sólo exige dos requisitos al perito elegido por las partes: imparcialidad (art. 335.2 LEC) y profesionalidad (art. 340 LEC).

La imparcialidad resulta esencial, por cuanto el perito informante debe contemplar todas las circunstancias del caso, tanto aquellas que beneficien a una parte, como aquellas que lo hagan a la contraria. Por ello, resultan inadmisibles las primas de éxito en favor del perito u otros sistemas de participación en el resultado del procedimiento. Del mismo modo, es contraproducente la implicación personal del perito con la causa del cliente, por cuanto le resta objetividad y espíritu crítico en relación con su trabajo. Como garantía de la imparcialidad, la LEC establece la obligación de prestar juramento o promesa de actuar con objetividad (art. 335.2 LEC) y la posibilidad de tachar a los peritos (art. 343 y 344 LEC); existiendo adicionalmente la posibilidad de reclamar responsabilidad a quien infringiere tal deber de imparcialidad.

En cuanto a la profesionalidad, el artículo 340 de la LEC exige que el perito posea el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. No obstante, en determinadas ocasiones la pericial deberá versar, o sobre materias que no puedan encuadrarse entre las contempladas en un título oficial concreto, o sobre otras que son objeto de estudio en más de un título oficial, existiendo, como dicen algunos autores, tantas clases de peritos, cuantas sean las posibles materias objeto de su peritaje. Especialmente en aquellas materias en las cuales sea dudosa la mejor calificación técnica, o en las que no exista una titulación académica reglada, será muy importante que el perito acredite los motivos por los que se considera mejor cualificado para la emisión de su informe[2], siendo consciente de que en la jurisprudencia menor se encuentran múltiples ejemplos en los cuales se valora de mejor modo el peritaje realizado por aquel experto que cuenta con un mayor cualificación académica de entre las distintas posibles.

El informe puede ser encomendado tanto a personas físicas como a personas jurídicas legalmente habilitadas para la elaboración de informes periciales, academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio o de la aplicación de las materias objeto del peritaje. En todos estos casos, la persona jurídica deberá designar a la persona o personas físicas que se encarguen de su elaboración. De hecho, en la práctica es cada vez más frecuente el acudir a personas jurídicas especializadas que disponen de recursos materiales y humanos idóneos, tanto procedentes del sector privado como del universitario o de designando a institutos tecnológicos. En estos supuestos, debemos destacar que, en la valoración de la prueba, a la credibilidad personal del perito, se puede sumar el prestigio de la persona jurídica concreta.

Adicionalmente a la imparcialidad y profesionalidad, existen otras cualidades muy relevantes en un perito y que no deben ser descuidadas al seleccionar a la persona concreta, por cuanto pueden influir decisivamente en la valoración por parte del juzgador. Entre ellas podemos destacar las siguientes:

• Proactividad a la hora de aportar diferentes enfoques para resolver la cuestión planteada y para evitar los problemas que plantee.
• Capacidad didáctica, ya que, tanto en el informe escrito como en su intervención en el acto del juicio, el perito debe ser capaz de explicar y defender, de forma breve y atractiva, la metodología de su informe y las conclusiones alcanzadas.
• Experiencia en sala que le permita, no sólo exponer con claridad su informe, sino también responder a las preguntas realizadas en el acto del juicio de forma clara y educada, demostrando en todo momento su imparcialidad y su capacidad de valorar de forma crítica tanto su metodología y conclusiones, como las del perito contrario.

CONCLUSIONES

Debemos destacar que no conviene postergar la selección y nombramiento del perito a fechas muy próximas a la interposición de la demanda. La colaboración de un perito imparcial desde la fase inicial del conflicto permite definir de un modo más exacto la estrategia y las pretensiones, basándonos no sólo en las explicaciones, necesariamente parciales, de la parte. Del mismo modo, la colaboración del perito resulta útil para afrontar de un modo más sólido una eventual negociación previa a la interposición de la demanda, así como para valorar con mayor exactitud la viabilidad y conveniencia de una determinada acción o, incluso, para determinar el modo en el que deben ser expuestos o probados los hechos relevantes. Igualmente, en determinadas áreas técnicas, será mucho más fiable el peritaje basado en la toma directa de datos en el momento en que sucede el evento litigioso, que el fundamentado en documentos o referencias de terceros o en la observación de una realidad que puede haberse visto alterada por el paso del tiempo.

[1] Si nos atenemos a la dicción literal de la LEC, sólo parece plantear la necesidad de optar por uno de los dos sistemas de designación en el supuesto de su artículo 427, que establece que las partes, en la propia audiencia previa, podrán soportar sus alegaciones complementarias aportando peritaje emitido por experto designado por el tribunal “en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen”.

[2] Algunos autores y resoluciones han destacado cómo la LEC, realmente, no exige titulación específica ni títulos profesionales en el caso de los peritos de designación por las partes, exigiendo en el caso de los peritos de designación extrajudicial exclusivamente que posean los conocimientos necesarios para emitir el informe (art. 335 LEC). Especialmente en estos casos, resulta recomendable la cuidadosa acreditación de tales conocimientos por parte del perito al elaborar su informe.