El divorcio notarial tras el futuro colapso de los juzgados

Desde el 14 de marzo, España se encuentra bajo el Estado de Alarma a causa del Covid-19. Y aunque parece que empezamos a ver la luz al final del túnel, el parón judicial de estos prácticamente casi tres meses, sumado al retraso que ya se arrastraba, hará que la tramitación judicial se vea todavía más ralentizada.

Mucho nos tememos que la mayoría de los procedimientos de Familia que se instarán a partir del 4 de junio, una vez se levante la suspensión de los plazos procesales y se vuelva al pleno funcionamiento judicial, serán divorcios y modificaciones de medidas. Pero mientras que para las modificaciones no quedará (a priori) otra alternativa que acudir al juzgado, para los divorcios existe una posibilidad que conlleva un ahorro de tiempo: el “divorcio notarial”.

El divorcio notarial, introducido en el año 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, incluyó y atribuyó competencias a los notarios para otorgar separaciones y divorcios. Se trata pues de una vía rápida para poner fin a la unión matrimonial. Pero únicamente podrán divorciarse ante notario los cónyuges que no tengan descendencia o, en caso de existir, que sean menores emancipados o mayores de edad, pues en caso de existir hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente está posibilidad está prohibida por el ius cogens a los que están sometidos los hijos. Así, tal y como señala el art. 54.1 de la Ley del Notariado, “Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.”

Al igual que ocurre en la separación o divorcio judicial para poder instar el divorcio notarial, es necesario que hayan transcurrido al menos 3 meses desde que se contrajo matrimonio, tal y como dispone el art. 82.1 CC (“Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante formalización de un convenio regulador… en escritura pública ante el Notario.”) y el art. 87 CC (“Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador… en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulador del artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él.” ).

Aquellos cónyuges que decidan recurrir a la modalidad de divorcio notarial deberán estar asistidas por letrado, que será el encargado de redactar el convenio regulador de divorcio. Tal y como preceptúa el art. 54.2 de la Ley del Notariado “Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio”, debiendo realizar el otorgamiento “de modo personal” y “prestando su consentimiento ante el Notario”, tal y como indica el antedicho art. 82.1 CC. Además, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. En resumen, nos encontramos con un procedimiento tradicional de divorcio de mutuo acuerdo cuyas formalidades se realizan ante el Notario y no ante el LAJ, con sus propias especialidades.

Respecto a la competencia territorial, tal y como señala el art. 54.1 de la Ley del Notariado, el Notario competente será el del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Es decir, las reglas de competencia territorial son las mismas que para el divorcio judicial y que se recogen en los arts. 769 y 777 LEC.

La documentación requerida para formalización de la escritura pública es la siguiente:

• Convenio regulador firmado por ambos cónyuges, que debe seguir las formalidades recogidas en el art. 90 CC.
• Empadronamiento de ambos cónyuges.
• Libro de Familia.
• Certificado de matrimonio.

En lo que respecta a las modificaciones del convenio regulador formalizado ante Notario podrá llevarse a cabo ante el mismo funcionario, tal y como señala el art. 90.3 CC “[…] las medidas que hubieran sido convenidas… en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”. Por tanto, siempre que las partes acudan de mutuo acuerdo, podrán solicitar la modificación de medidas ante el Notario competente salvo en el caso que surja controversia, situación en la que deberá el Notario dar por cerrado el expediente e instar a las partes a que formalicen dicha modificación ante el Juez competente, tal y como recoge el art. 90.2 CC: “Cuando los cónyuges formalicen los acuerdos ante el… Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente.” Por tanto, el Notario también tiene atribuida la competencia para aprobar modificaciones de medidas siempre y cuando afecten a hijos mayores de edad o menores emancipados.

Al contrario de lo que ocurre en el divorcio judicial, el divorcio notarial será efectivo y surtirá efectos desde el otorgamiento de la escritura pública, mientras que en el divorcio judicial surtirá efectos desde que se decrete la firmeza de la resolución (art. 89 CC: “Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declarare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.”).

En definitiva, la desjudicialización favoreciendo la intervención del Notario en los procedimientos de separación y divorcio tiene muchos ventajas. La principal para el sistema judicial es la descarga de trabajo que supone a los tribunales, pero también el ahorro de tiempo para aquellos matrimonios que, manteniendo una relación cordial y no existiendo conflicto, deciden inclinarse por el divorcio notarial, pues es rápido y sencillo, surtiendo los mismos efectos que el divorcio judicial.

Sobre la autiora: Eva Martínez Martínez es Abogada – Socia Superbia Jurídico.