El fenómeno «Okupa´´: defensa del perjudicado.¿Qué vías procesales tiene el poseedor legítimo para proteger su derecho?

TEXTO DEL ARTICULO:

I-INTRODUCCIÓN

Es actualmente frecuente el llamado fenómeno «ocupa´´ consistente en la injusta desposesión del legítimo poseedor de una finca, por personas que carecen de todo derecho a ocupar finca ajena, y que carecen asimismo del «ius posidendi´´ y además ni siquiera son poseedores ni tienen la mera tenencia de la finca.

El fenómeno se singulariza por la usurpación del poder que sobre el bien inmueble tiene una persona. Desconectar y prescindir de la lesión injusta del derecho a poseer para contemplar aisladamente, consumada la conculcación, la situación así generada sin ponderar la radical ilicitud y perversión de su origen, es lo que a veces produce el injusto desenfoque de la cuestión.

II- LA INICIACIÓN DE UN PROCESO PENAL

El proceso penal, tiene como finalidad principal la persecución de un delito, imponiendo la correspondiente pena, y accesoriamente el ejercicio y satisfacción de la acción civil derivada de delito. Todo pende pues, de una calificación penal que comporta la consecuencia grave, si triunfa, de la imposición de una pena, previa atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y en la tramitación inicial, hay mucho de discrecional  sobre todo en la adopción de medidas cautelares que conduzcan a la inmediata claudicación de los efectos del delito, sin olvidar que allí asientan su sede quienes ñ abstracción hecha de si tienen o no culpa ñ pueden carecer de otro lugar que los preserve de los agentes atmosféricos.

Un sentimiento de caridad, es fácil que inconscientemente sobrevuele sobre la evidente buena fe de juzgadores y operadores que estimen conveniente no actuar ni imprudente ni precipitadamente.
Ante este panorama, en la práctica, no parece pues más idóneo el uso de este procedimiento penal.

III ñ EL PROCEDIMIENTO IDÓNEO

Restan dos procedimientos civiles, donde el rigor de sus trámites, la simplicidad de la cuestión, y su natural brevedad, pueden provocar una solución justa, y como tal, no lesiva ni moral ni jurídicamente. Son tanto el antiguo interdicto de recuperar la posesión (hoy art. 250. 4º de la LEC) como asimismo, el procedimiento sumario del antiguo art. 41 de la L.H. hoy art. 250. 7º de la LEC.

IV ñ EL ERROR EN QUE SE SUELE INCURRIR. EL FUNDAMENTO AL QUE DEBE ATENDERSE Y DEL QUE SE PRESCINDE: EL ART. 460 Nº 4 DEL CÓDIGO CIVIL

Los agentes ejecutores de la autoridad, escrupulosos en el cumplimiento de su deber, y operando con la mayor buena fe estiman que deben proteger al poseedor real, es decir al que posee, apreciando asimismo que imponer mutaciones posesorias, o restituciones (precisamente por respeto a la posesión) no pueden ellos decidirlas, sino que tales cambios ñ en defecto de avenencia de las partes ñ están reservados a la decisión de los órganos jurisdiccionales. Y el razonamiento así formulado es verdad, pero el error radica en la apreciación de quien es el poseedor y si hay o no mutación. Y es que el que entra sin título ni derecho en la posesión que corresponda a otro, NO ADQUIERE por este sólo efecto material, la POSESIÓN. No es poseedor.
Por esta razón el art. 460 del Código Civil, que nos indica cuando se pierde la posesión, dice así: «El poseedor puede perder la posesión: 4º Por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado más de un año. Esto significa que el poseedor legítimo, sólo pierde su posesión (por transferencia a otro) cuando este otro ha permanecido en su disfrute más de un año. Y este «otro´´, es el llamado «okupa´´, que con su mera invasión con su sola ocupación no se constituye en poseedor, salvo si permanece en ella «más de un año´´. Es decir el «okupa´´ que no ha alcanzado la antigüedad, no es poseedor, ni es nada( ) ni nadie en el disfrute del inmueble. Y si se le echa, no se produce cambio o mutación constitutiva ni derivativa de ningún género. Se está EVITANDO una mutación de la tenencia antigua y legítima EVITANDO así la PERTURBACIÓN al legítimo poseedor antiguo de verdad. Sólo faltaría que los agentes de la autoridad no pudieran proteger al poseedor legítimo y el ocupa pudiera por sí mismo por su sola acción provocar la mutación desposeyendo al dueño, usufructuario, arrendatario o tenedor legítimo. El precepto es suficientemente claro y de elemental y sencillo sentido común, para no exigir mayor comentario. Pero no podemos resistirnos a mencionar la sencillez y claridad corroborantes del art. 444 del Código Civil, según el cual «los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente ( o sea, a escondidas) y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia NO AFECTAN A LA POSESIÓN.

Es decir, que si el poseedor  ni se entera o penetran violentamente, tales acciones reprobables NO AFECTAN A LA POSESIÓN, es decir, «el otro´´, «el okupa´´ no puede afectar a la posesión y ñ repito- no es nada. Es pues el okupa el que pretende un cambio, no el antiguo poseedor que continua, pese a los actos reprobables  siendo jurídicamente poseedor. No se puede auxiliar al okupa ni pasiva ni activamente.

Piénsese finalmente que la posesión es la expresión de un poder exclusivo de hecho, abstracción hecha de si se tiene derecho o no a ella, y este poder de hecho o posesión que tiene trascendencia jurídica («ius posesionis et posidendi´´) se adquiere, como la ley expresa. Y su esencia está en el poder exclusivo y excluyente del poseedor de tal manera que aunque eventualmente estuviera ausente soy el poseedor, como soy el poseedor si un servidor de mi posesión (guarda, sirviente, vigilante) posee así para mi, como si no hay nadie y mantengo mi posesión mediante el poder de las llaves que excluye a quien no las tiene. Precisamente por esto, cuando en mi ausencia, o con violencia rompiendo las puertas, elementos de cierre o usando llaves falsas u otros medios semejantes penetran y se asientan en el lugar, salvo que perduren en su estancia pacíficamente más de un año, no han adquirido la posesión, no han adquirido este poder de hecho que jurídicamente no han arrebatado ni podido arrebatar al legítimo titular.

Un argumento final. Se alude, en un orden social y hasta constitucional, a la necesidad de evitar que determinadas personas no alcancen vivienda, ni estén alojadas. La alusión es comprensible y respetable. Pero este derecho, es un derecho social, y el deber de subsanar el grave defecto, es de toda la sociedad. La justicia distributiva clama y chirría, si se pretende que tenga que soportar esta carga común «social´´ no la sociedad y por ella la Administración sino un o unos ciudadanos en particular. No puede cargarse sobre uno sólo, lo que es deber de todos, y por ellos de la persona jurídica pública que a todos representa.

V ñ CONCLUSIÓN

No parece oportuno acudir a un procedimiento penal que puede violentar sentimientos respetables agravando la situación de los «okupas´´ con la imposición de correctivos de tipo represivo.
En cambio, si que parece oportuno, acudir al procedimiento del núm. 4 del art. 250 (juicio verbal: antiguo interdicto de recobrar y retener) que por su brevedad y sumariedad es sin duda alguna más simple que el procedimiento penal, y sobretodo más oportuno que aquél. Carece de importancia, en esta situación, el que la Sentencia por su sumariedad no produzca efecto de cosa juzgada (art. 447 LEC).

También puede acudirse al procedimiento del núm. 7 del art. 250 de la LEC (juicio verbal: antiguo art. 41 de la L.H.), teniendo especial cuidado con los requisitos de  admisibilidad del art. 439 núm. 2 de la LEC. Especial atención para evitar un rechazo «ad limine´´ perfectamente evitable, si se atiende puntualmente a lo allí establecido. Tanto la limitación de excepciones que se prevén en el art. 444.2 de la LEC, como la exigencia al mismo demandado de la caución o fianza que se dispone en el núm. 2 del art. 440 constituyen ventajas trascendentes pero, en el caso que se contempla, no es fácil que la caución exigida así sea excesivamente alta ni la limitación de excepciones, importa mucho cuando el okupa, no dispone materialmente, en realidad, de ninguna.

Por ello, tras llamar la atención, por lo que se refiere a la admisión de la demanda del número 4 del art. 250 LEC al requisito de admisibilidad que exige el núm. 1 del art. 439, consideramos que será la discreción del letrado la que determinará la elección más oportuna de uno de los dos procedimientos civiles citados, aunque al parecer del autor, en este caso parece más simple y expedita la tramitación por el cauce del antiguo interdicto (hoy art. 250.4 LEC) que no (aunque reconozco que la diferencia es leve) la del antiguo 41 de la L.H. (art. 250.7 de la LEC de hoy).

Modelo de demanda de juicio verbal ejercitando una acción para  recobrar la posesión.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

DON M. N., Procurador de los Tribunales y de A.A., según acredito mediante poder especial para pleitos que acompaño para su unión en autos por copia certificada con devolución del original, ante el Juzgado que por turno de reparto corresponda, comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:

Que, siguiendo instrucciones de mi representado, interpongo DEMANDA DE JUICIO VERBAL en ejercicio de una acción para recobrar con carácter sumario la posesión, en reclamación de las declaraciones y condenas que se especifican en el suplico de este escrito y con base en los hechos y fundamentos que a continuación se detallan.

La parte actora es D. A.A. provisto del D.N.I. nº -, con domicilio en -, calle -, teléfono -, telefax -, (otros datos de identificación y localización, si interesa). Esta parte comparece asistida y representada del abogado D. (…) y del procurador que suscribe, lo que hace constar expresamente conforme a lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte demandada es D. N.N., (también conocido por «-.´´) cuyo domicilio a efectos de comunicaciones en este procedimiento radica en -, calle -, nº -.

HECHOS

PRIMERO. COSA O DERECHO OBJETO DEL DESPOJO (O PERTURBACION)

La finca cuya posesión se pretende recobrar  es la que radica en (-), inscrita en el Registro de la Propiedad de (…) como (-). Así resulta de la certificación de inscripciones registrales que se acompañan con el presente señaladas como Documento número (…).

Su descripción catastral es la siguiente:  (-). Se justifica este extremo mediante certificación expedida por la Gerencia Territorial del Catastro  que se señala como Documento número (-).

Dicha finca pertenece a mi mandante por compraventa otorgada ante el Notario de esta Ciudad, Don (-), en fecha (…), bajo su protocolo nº (…), cuya primera copia se acompaña señalada como Documento número (…).

SEGUNDO. ACTOS QUE CONSTITUYEN UN DESPOJO (O PERTURBACIÓN)

El demandado(o los demandados si son varios) en fecha indeterminada procedió a ocupar por la fuerza y sin ningún  tipo de autorización, ni expresa, ni tácita, la finca, anteriormente descrita, habiendo entrado en ella por la fuerza y sin la aquiescencia de mi mandante.
La finca se encuentra coyunturalmente vacía, a expensas de que por mi mandante, como legitimo y único propietario de la misma, se decida su destino, bien en alquiler, o bien para uso privado de uno de sus hijos. Pero esta circunstancia, que, repito, es meramente coyuntural y temporal, no implica en ningún caso y bajo ningún concepto, voluntad de abandono, sino que se sigue ejerciendo la propiedad y la posesión mediata en perfectas condiciones de legitimidad.
No obstante, aprovechando que la finca se encontraba en ese momento, sin inquilinos, el demandado ha procedido a entrar sin permiso y a instalarse allí de forma permanente y sin derecho alguno.

De esta forma el demandado no sólo priva a mi mandante de su posesión inmediata sobre sus propiedades, sino que además  le impide el uso de la propia finca.

Dichos hechos fueron presenciados por los Sres. X.X. y Z.Z., cuya información testifical ofrezco e igualmente resultan acreditados por las manifestaciones que aparecen recogidas en la denuncia y atestado extendido por la autoridad policial, conforme resulta de los Documentos número (…) al (…), que se acompañan a la presente.

TERCERO.- FALTA DE CONOCIMIENTO Y CONSENTIMIENTO DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DEL DESPOJO

Mi mandante no ha tolerado los hechos constitutivos de este despojo tan flagrante y ha procedido a interponer las acciones legitimas que le asisten tan pronto como ha tenido conocimiento de los hechos, sin que en ningún momento haya prestado su consentimiento, ni expreso, ni tácito a la ocupación por parte del demandado(o de los demandados)

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. JURISDICCION

Es competente la jurisdicción civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 52.1.1º en los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa.

III. PROCEDIMIENTO, CUANTIA Y REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

El procedimiento será el previsto para el Juicio Verbal, tal  y como señala el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: `1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (…) 4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.«

Existiendo una regla de atribución de competencia por razón de la materia, de aplicación preferente, la determinación de la cuantía pierde trascendencia, siendo de aplicación en cualquier caso lo dispuesto en el artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a tramitación del Juicio Verbal, con las especialidades que a continuación se mencionan.

Conforme a lo señalado por el artículo 439.1 LEC la demanda sólo se admitirá si se presenta antes de que transcurra un año desde el despojo o perturbación.

IV. LEGITIMACIÓN

Mi mandante tiene acreditada la propiedad sobre la finca de cuya posesión ha resultado despojado (en su caso, perturbado), tal y como señala el artículo 250.1.4 LEC.

El demandado es el autor, o al menos quien ordena, los actos que suponen un despojo (o perturbación) en la pacífica posesión de mi representado.

V. RESPECTO AL DESPOJO (PERTURBACION) SOBRE LA POSESION DE MI REPRESENTADA

Conforme a lo establecido por el artículo 446 del Código Civil, todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

El artículo 349 del Código Civil establece que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán, y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado.

Y, finalmente, el Art. 444 del Código civil establece que los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión.
VI. COSTAS

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En su virtud, y en base al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)

SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y los documentos que se acompañan, con sus copias, se sirva admitirlos; tenga por interpuesta en nombre y representación de D. A.A. demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción para recobrar la posesión y, tras los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que: declare haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por D.A.A, sobre  la finca (…) expresada en la demanda y, en consecuencia, condene a D. N.N  a proceder al desalojo inmediato de la finca y a reintegrar en dicha posesión a D.A.A; le condene a D. N.N.  a abstenerse de realizar actos que la perturben y a reponer las cosas al estado anterior a su perturbación o despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa y le condene a D. N.N. al pago de las costas causadas.
Es Justicia que pido en  (Lugar), a (fecha)
(Firma letrado)       (Firma procurador)

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