El papel de las Administraciones Públicas en el concurso de acreedores

El 14 de marzo de 2021 finaliza la prórroga concedida por el Gobierno para que las empresas en dificultades presenten el concurso de acreedores, según lo dispuesto en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, publicado el 18 de noviembre en el BOE. Sin embargo, a pesar del tiempo extra que todavía queda, estamos observando cómo mes a mes el número de compañías que se están acogiendo al concurso está incrementando de forma exponencial. Según datos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística, el número de deudores concursados en el tercer trimestre de 2020 aumentó un 1,6% en tasa anual y un 51% en la tasa trimestral. Esto nos hace prever que, al finalizar este plazo, se producirá una avalancha de solicitudes que posiblemente pondrá una gran presión sobre el sistema judicial español.

En este contexto tan complejo es necesario plantearse cuál va a ser el papel de las Administraciones en los procesos concursales. Las instituciones públicas son uno de los acreedores más frecuentes en este tipo de procesos, aunque su participación en los mismos ha sido tradicionalmente mucho menor que la del sector privado.

El incremento de la participación de las Administraciones es fundamental tanto para las empresas afectadas como para el propio sistema judicial por dos variables básicas: la viabilidad de las compañías y la agilidad del proceso. Con una colaboración activa de las instituciones, al igual que del resto de acreedores, se puede llegar a acuerdos de una forma mucho más rápida, garantizando que el proceso sea lo más fluido posible, y ayudando a la empresa a lograr un plan de viabilidad, en los casos en que se pueda dar tal condición. Sin embargo, ante la situación que se nos aproxima a inicios de 2021 ¿darán un nuevo paso al frente las administraciones públicas?

En este sentido es necesario reconocer que la tendencia de los últimos años parece indicar que su papel se incrementará, ya que, de un tiempo a esta parte, sí que hemos notado una mayor actividad de las Administraciones Públicas en los concursos de acreedores, especialmente en lo que respecta a presentación de escritos, recursos contra resoluciones judiciales, personaciones en las secciones de calificación y, sobre todo, al inicio de acuerdos de derivación de responsabilidad. En referencia a estos últimos, a la hora de analizarlos, debemos tener en cuenta varios aspectos fundamentales, que varían en función del rol que jueguen los asesores y el propio administrador concursal en el proceso.

En primer lugar, en caso de ejercer la Administración Concursal, debemos considerar que, desde la fecha de aceptación del cargo no se pueden generar créditos contra la masa que no puedan atenderse, porque se estaría incrementando la deuda de la concursada y el administrador concursal podría incurrir en responsabilidad. Por este motivo, es fundamental contar con una previsión de tesorería semanal que justifique y de soporte a la autorización de los pagos que proponga la compañía concursada. Si se diera el caso de que el administrador concursal tuviera la sospecha de que la situación no se pudiera reconducir, sería necesario acortar la agonía de la empresa y, por tanto, solicitar al juzgado la apertura de la fase de liquidación.

Por otra parte, en caso de jugar el rol de asesores de la empresa en dificultades, desde el primer día en que se inicie la colaboración es imprescindible analizar con detalle la posible deuda con la Agencia Tributaria y cualquier otro organismo público, ya sea por cuantía, concepto, vencimiento, etc. De esta forma, la contabilidad debe reflejar de forma exacta dicha deuda, para que pueda ser trasladable en la lista de acreedores que se presente con la solicitud de concurso. Por este motivo, quizás sea aconsejable solicitar un certificado que demuestre que la compañía está al corriente de pagos para cotejar los importes, así como tener una relación fluida con el interlocutor correspondiente que se encargue del expediente.

En este sentido, conviene analizar la sentencia del Tribunal Supremo número 315/2020, de 17 de junio, sobre la clasificación que debe otorgarse al crédito a favor de la AEAT en el concurso de una persona física que tiene origen en una derivación de responsabilidad y la relación directa con el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho regulado en los artículos 486 a 502 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Sin entrar en un detalle muy concreto de la mencionada sentencia, el argumento principal y de una trascendencia absoluta consiste en que de acuerdo con el criterio de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el crédito originado como consecuencia de una derivación de responsabilidad tributaria no podrá considerarse como una sanción y por tanto subordinarse, sino que deberá conservar la misma clasificación que correspondería al crédito del que provenga la derivación.

La consecuencia directa de esta clasificación es que en el concurso de acreedores de la persona física se deberá reconocer el crédito a favor de la AEAT con la clasificación mencionada anteriormente, es decir, la que correspondiere al crédito del que proviniera, lo que en gran medida dificulta sobremanera que esa persona física pueda acogerse al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Por ello, con base en lo dispuesto en el artículo 491.1 del TRLC, para que la persona física pueda acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho debería hacer frente a la totalidad de los créditos públicos, incluido el originado por la derivación de responsabilidad, lo cual es un gran impedimento y además choca frontalmente con la pretensión de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), al establecer que debe facilitarse la exoneración de deudas a las empresarios que les permitiría reanudar su actividad empresarial aprendiendo de su experiencia anterior.

Todo ello no hace más que reafirmar la idea de que incluso en el TRLC que entró en vigor a partir del 1 de septiembre de 2020, no solo no se han mantenido las prerrogativas existentes a favor de las Administraciones Públicas en cuanto a la clasificación de sus créditos, sino que incluso se han incrementado. Esto podría interpretarse como una posible extralimitación del TRLC que está expresamente prohibida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 13/1992, de 6 de febrero, al establecer que “dicha autorización para aclarar o armonizar no supone en ningún caso la facultad para modificar sustancialmente los preceptos anteriores al nuevo texto refundido, ni para introducir cambios ex novo con ocasión de la refundición de su disperso articulado en un texto único”.

En este sentido, y ante la previsible avalancha de concursos de acreedores, ¿optarán las Administraciones Públicas por ayudar a las empresas en dificultades a intentar superar estas dificultades, lo que repercutirá seguramente en una mayor probabilidad para el cobro de sus créditos, o bien seguirán con una postura más bien inflexible y de poca cooperación?

Sobre el autor: Javier Marquina es socio en PradaGayoso.