El proceso de Incapacitacion en la nueva Lec

I.-CAUSAS DE LA INCAPACITACIÓN.

                La capacidad de obrar se presume en los mayores de edad y emancipados, solamente se privara de ella, conforme al art. 199 CC, mediante sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.

                La ley no recoge una enumeración taxativa y cerrada de las causas de incapacitación sino que establece una cláusula genérica y abierta al disponer en el art. 200 CC que es causa de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por si mismo.

                De este precepto se extraen los elementos esenciales que deben concurrir para determinar la incapacidad de una persona, que siguiendo a la Jurisprudencia menor ( AP Barcelona 15-4-02) o a autores como Gisbert Calabuig, son los siguientes:

                1º ) la existencia de un trastorno mental, cuya naturaleza y profundidad sean suficientes para justificar dichas repercusiones (criterio psicológico), en palabras del art. 200 CC, la existencia de enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico.

                2º ) Permanencia o habitualidad del mismo (criterio cronológico), persistencia según la Ley.

                3º ) Que, como consecuencia de dicho trastorno, resulte el enfermo incapaz de proveer a sus propios intereses (criterio jurídico), según el precepto «que impida gobernarse por sí mismo´´.

En cuanto al transtorno mental, entre las categorías sindronómicas más asociadas a las causas de incapacitación podemos citar: las oligofrenias, las psicosis, las demencias (senil, Alzheimer, Pick..), drogodependencia (demencia alcohólica, síndrome de Korsakoff, Polio encefalitis crónica de Wernike…).

En cuanto al elemento de la persistencia la Jurisprudencia viene exigiendo que «la enfermedad ha de ser constante, entendida como permanencia hacia el futuro´´. Ahora bien al conjugar el elemento de la persistencia con el del impedimento para gobernarse por sí mismo, la jurisprudencia y la doctrina no mantiene un criterio uniforme. Esta cuestión surge cuando determinadas enfermedades o deficiencias que se manifiestan cíclicamente son controlables terapéuticamente, como sucede en la esquizofrenia. A este respecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28-7-98  entiende que pese a la existencia de una enfermedad persistente, incurable e irreversible pero que es controlable terapéuticamente de tal manera que la persona que la padece es capaz de tomar decisiones en cualquier orden de su vida, disponiendo de los elementos necesarios y suficientes para su autogobierno, tanto en el plano personal como en el patrimonial, no existe causa de incapacitación al no concurrir la entidad e intensidad suficiente del elemento de la imposibilidad de gobernarse el sujeto por sí mismo en el sentido de no poder actuar en el mundo jurídico.

II.- PRINCIPIOS INFORMADORES Y DISPOSICIONES GENERALES DEL PROCESO. Ver cuadro infra

III.- REGULACIÓN ESPECIFICA.

A.-COMPETENCIA.

                El órgano competente para conocer de las demandas sobre capacidad será el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiere la declaración que se solicita, conforme al art.756 LEC.

                Con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, se establecía como criterio para determinar la competencia, el del domicilio del presunto incapaz, esto es, el de su residencia habitual, provocando un problema en las personas internadas en centro de salud mental ubicados en un partido judicial distinto al de su domicilio. Este criterio, que ya fuera corregido por la Jurisprudencia, ha dejado paso al de la residencia del presunto incapaz y, de esta manera, será competente el Juez del lugar donde se encuentre internado el presunto incapaz no necesitando que este empadronado en ese domicilio.

                En los procesos objeto de estudio las partes no podrán someterse de forma expresa o tácita a juzgado distinto del que le corresponda territorialmente, al venir fijada por reglas de carácter imperativo.

B.- LEGITIMACIÓN ACTIVA.

                Con el fin de establecer las personas que se encuentran legitimadas para promover la declaración de incapacidad, el art. 757 LEC distingue entre la incapacitación  de mayores de edad, de la de menores de edad.

                B-1) Legitimación para solicitar la incapacidad de una persona mayor de edad o de un menor de edad emancipado.

                La Ley prevé dos formas distintas de iniciarse el proceso de incapacidad, bien a instancia de persona legitimada para ello o bien, por existir una denuncia efectuada por cualquier persona ante el Ministerio Fiscal, éste solicita la incapacitación.

                a.- Personas legitimadas para promover la incapacitación.

                Una de la modificaciones que ha sufrido la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil es la concerniente a dicha legitimación. La Ley 41/2.003 de 18 de diciembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del CC, LEC y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, introduce como novedad en el art. 757.1 LEC la posibilidad de que el propio incapaz pueda instar su incapacitación. Ver artículo en cuadro 2 (página-)

                Por tanto hasta la fecha cabe hablar de tres novedades que se ha producido respecto a la antigua regulación, hoy derogada, recogida en el art. 202 CC. La primera consiste en que no se establece un orden de prelación entre el cónyuge o descendientes y los ascendientes o hermanos del presunto incapaz para instar la incapacitación de éste. En segundo lugar se introdujo la posibilidad, también a través de la Ley 1/2000, de que no sólo el cónyuge del presunto incapaz pueda promoverla sino también quien se encuentre en una situación de hecho asimilable. Por último, la introducida por la Ley 41/2003 consistente en que la propia persona objeto de la incapacitación pueda promoverla.

                Atendiendo a estas consideración podemos enumerar como personas legitimadas para instar el proceso de incapacidad las siguientes:

                a-1º ) Por el presunto incapaz.

                Esta innovación supone un avance en el reconocimiento de los derechos del presunto incapaz. Hay que entender que mientras no exista una sentencia firme en que se le declare incapaz, dicha persona no tendrá limitados sus derechos y por tanto no existiría motivo para no reconocerle el derecho a promover su propia incapacidad.

Por otro lado la privación de la capacidad de obrar, puede limitarse a determinados actos, no tiene por qué ser total, según el contenido del artículo 760 LEC, por lo que el presunto incapaz en esos momentos que puede tener de lucidez o de discernimiento y en prevención de un posible riesgo para él mismo o para los demás, tiene todo el derecho a solicitar su propia incapacitación.

La cuestión ahora es dilucidar cómo podrá intervenir el presunto incapaz en el proceso. Para el supuesto de que fuera demandado, la Ley su art. 758 prevé que sea a través de su defensa y representación, del Ministerio Fiscal o de un defensor judicial, como veremos en el siguiente epígrafe destinado a la legitimación pasiva. Sin embargo, para el supuesto de que sea el presunto incapaz el que promueva su incapacitación, la Ley no establece nada al respecto. No obstante esto, entiendo que puede aplicarse analógicamente dicho precepto y por tanto:

– El presunto incapaz podrá promover la incapacitación con su propia defensa y representación.

– En defecto de lo anterior,  deberá promoverse a través de un defensor judicial nombrado al efecto, siendo éste quien se personará en legal forma. El nombramiento de defensor judicial podrá haberse realizado como medida cautelar de conformidad con lo establecido en el art. 762 LEC.

– En cuanto al Ministerio Fiscal es más dudoso que éste pueda intervenir en defensa del presunto incapaz  demandante. El art. 758 regula esta posibilidad para el supuesto de que el presunto incapaz ocupe la posición de demandado y el Ministerio Fiscal  no haya sido el promotor del procedimiento. Conjugando esto con lo dispuesto en el art 3.6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en que  éste tomará parte en estos procesos «en defensa de la legalidad y del interés público´´, y con el contenido del art. 749.1 LEC según el cual será siempre parte en estos procesos,  la conclusión a la que podemos llegar es que si la incapacitación es promovida por el presunto incapaz, el Ministerio no podrá actuar en defensa de éste, debiendo realizarla a través de su propia defensa y representación, y de forma subsidiaria a través de un defensor judicial.

a-2.- Por el cónyuge del presunto incapaz o por quien se encuentre en una situación de hecho asimilable.

En este punto no se ha avanzado lo suficiente toda vez que se permite que una persona separada judicialmente o de hecho pueda promover la incapacidad de su cónyuge, cuando lo más razonable hubiera sido incluirla entre las personas que pueden poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. En lo que sí se ha dado un paso cualitativo es en el reconocimiento de la convivencia more uxorio.

a-3.- Por los ascendientes o los descendientes o los hermanos del presunto incapaz.

El criterio del legislador ha sido recoger por un lado el criterio de la línea recta ascendente y descendente sin establecer limitación por el grado y por otro la línea colateral con limitación de grado. De esta manera, por un lado podrán ser promotores de la incapacitación, tanto los padres, abuelos, bisabuelos… como los hijos, nietos o biznietos… del presunto incapaz, y por otro los hermanos de éste.

a-4.-  El Ministerio Fiscal.

 El art. 757.2 LEC establece que el Ministerio Fiscal «deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.´´

Al modificarse el apartado 1 del art. 757 por Ley 41/2003, el legislador se olvido de ajustar el resto del artículo, debiendo entender la expresión «cuando no existieran las personas mencionadas en el apartado anterior´´ que hace referencia a todos menos al presunto incapaz, como es obvio.

El legislador atribuye al Ministerio Fiscal una carga, un deber de promover la declaración de incapacidad de una persona cando teniendo conocimiento de los hechos que puedan ser determinantes de su incapacitación ninguna de las personas legitimadas para ello la hayan solicitado o no exista cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, descendientes, ascendientes o hermanos del presunto incapaz. Es decir, sólo estará exento el Ministerio Fiscal de promover la incapacidad cuando alguna persona legitimada para ello no lo haya verificado.

b.- Iniciación del proceso por el Ministerio Fiscal en virtud de denuncia.

Otra de las formas posibles de promover la incapacidad por el Ministerio fiscal es en virtud de la comunicación que reciba sobre los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. A este respecto el art. 757.3 LEC  dispone: «cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal´´.

El precepto distingue entre las personas que están obligadas a poner  en conocimiento del Mº Fiscal la existencia de una posible causa de incapacitación de aquellas otras en que es potestativo. En cuanto a estas últimas, el legislador ha establecido la cláusula general y abierta de «cualquier persona´´, entendiendo incluidas dentro de este grupo todos los familiares del presunto incapaz incluso aquellos que están legitimados para promover la incapacidad.

En cuanto a las autoridades y funcionarios, recae sobre ellos el deber de comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de posible causa de incapacitación. Así podremos citar entre otros, al Notario ante quien el presunto incapaz inste una actuación, toda vez que aquel tiene, de conformidad con los artículos 145, 156.8º y 167 RN, la obligación de analizar la capacidad de las personas; o el Psiquiatra, Psicólogo o médico de la Seguridad Social o de otro organismo, servicios sociales etc. No obstante este deber genérico, diferentes preceptos hacen mención de forma especifica a este deber. Así el art. 762.1 LEC al hablar de las medidas cautelares establece que «cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona… y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación´´.

B-2) Legitimación activa para promover la incapacidad de los menores de edad.

Conforme establece el artículo 757.4 LEC la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad y la tutela. De forma taxativa y restringida, el legislador ha limitado la facultad de poder promover la incapacidad del menor a quien ejerce la patria potestad y la tutela, excluyendo al resto de familiares y al Ministerio Fiscal.

En cuanto al tutor el artículo 271 CC no hace expresa mención a que éste tenga que solicitar autorización judicial para promover la incapacitación del menor, por lo que debemos entender que no es preceptiva, aunque sí la debe solicitar para el internamiento del menor según establece el párrafo primero del mencionado precepto.

C.- LEGITIMACIÓN PASIVA.

Siguiendo en este punto las directrices que en su día marcara el Tribunal Supremo  en la Sentencia de 30 de diciembre de 1.995, el proceso de incapacitación en que no existe un conflicto de intereses privados sino una pretendida negación de la capacidad jurídica a un ciudadano, este será el único sujeto pasivo o demandado en la relación jurídico-procesal. No obstante esto, con la modificación realizada sobre el art. 757.1 LEC a través de la Ley 41/2003, el presunto incapaz, podrá adoptar la posición tanto activa como pasiva en la relación jurídico-procesal. Atendiendo a estas consideraciones el tema de la legitimación pasiva hay que abordarlo desde dos situaciones distintas dependiendo de quien promueva la declaración de incapacidad.

C-1).- Supuesto en que la incapacitación haya sido promovida por persona distinta al presunto incapaz.

En este caso, la única persona que puede ostentar la legitimación pasiva es aquella sobre la que se solicita la incapacidad, es decir aquella que padece alguna enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por sí misma. Esta podrá intervenir en el proceso en la posición de demandado conforme prevé el art. 758 LEC:

1º ) Compareciendo con su propia defensa y representación procesal, designados por el presunto incapaz, con independencia de quien sea el promotor de la incapacitación.

2º ) El Ministerio Fiscal, que actuará en defensa del presunto incapaz, siempre y cuando ninguno de los dos hubieran promovido la incapacitación y el presunto incapaz no hubiere comparecido con abogado y procurador nombrados por él.

3º ) Por medio de defensor judicial, que se designará al efecto sino estuviera ya nombrado, y sólo actuará cuando el Ministerio Fiscal hubiera promovido la incapacitación y el presunto incapaz no hubiera comparecido con su propia defensa y representación.

No podrán actuar en el proceso como parte demandada ningún familiar del presunto incapaz ni siquiera los legitimados para promover el proceso de incapacidad ex art. 757.1 LEC.

El Ministerio Fiscal aunque no haya promovido el proceso de incapacitación conforme al art. 757.2 y 3 o no actúe en defensa del presunto incapaz de acuerdo con el art. 758, será siempre parte según dispone el art. 749.1, debiendo ser emplazado para que comparezca y conteste a la demanda de incapacitación.

De forma somera cabe apuntar una cuestión problemática que se dará en la práctica judicial.Teniendo en consideración lo anteriormente dicho sobre la posibilidad que prevé la nueva redacción dada al art. 757 LEC consistente en que el presunto incapaz puede promover la declaración de incapacitación, si éste ocupara la posición de demandado podrá reconvenir, formulando una pretensión distinta a la ejercitada a través de la demanda. Supongamos que el demandante se basa en una esquizofrenia para solicitar la incapacitación, el presunto incapaz demandado podrá alegar Alzheimer. Pese a coincidir el petitum en las dos pretensiones formuladas, la causa petendi será distinta y por tanto pretensiones diferenciadas entre sí. En base a esto puede suceder, sin profundizar en el tema, que la sentencia decrete la incapacidad no fundamento en la pretensión del actor sino en la de la demandada o viceversa.

Ante esta situación  la ley en las normas destinadas a regular la incapacitación no regula nada al respecto de la reconvención, como tampoco lo hacen las disposiciones generales de los artículos 748 a 755. Si nos atenemos a las reglas del juicio Verbal en virtud de la remisión que hace el art. 753, la reconvención sólo se admitirá cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, debiendo contestarse en la propia vista.

A mi entender y dada la mayor semejanza con el trámite procesal previsto en los procesos de separación y divorcio contenciosos que con el juicio verbal común, debería formularse con la contestación a la demanda y darle traslado al actor por diez días para contestar antes de la vista.

C-2) Supuesto en que la incapacitación haya sido promovida por el presunto incapaz.

Si nos atenemos a la definición que da el art. 1811 LEC de 1881 de los actos de  jurisdicción voluntaria como «todos aquellos en que sea necesaria, o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas´´, podríamos considerar en presente supuesto como un acto de jurisdicción voluntaria.

Si es el presunto incapaz el que promueve su incapacitación no existirá una dualidad de partes contrapuestas. El Ministerio Fiscal actuará en el procedimiento en defensa de la legalidad y del interés publico, asimilándolo a la intervención que tiene en los actos de jurisdicción voluntaria cuando la solicitud promovida (art. 1815 LEC de 1881) o las diligencias (2111 LEC de 1881) afecten a los intereses públicos. En cuanto no se oponga el Ministerio Fiscal a la incapacitación, estaríamos hablando de un acto de jurisdicción voluntaria.

D.- LA PRUEBA

                El régimen especial que regula la prueba en los procesos sobre la capacidad de las personas viene establecido en el art. 759 LEC que según su párrafo primer «en los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen con lo dispuesto en el artículo 752, el Tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por la leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal.´´

                Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia de las partes  y del Ministerio Fiscal, conforme al art. 752 LEC, el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

                Con fundamento en los dos preceptos mencionados, así como en el genérico 282 LEC, el Juez por un lado podrá acordar discrecionalmente las pruebas que estime pertinente encaminada a apreciar la existencia de la incapacidad y el alcance de la misma, y por otro está obligado a practicar de forma imperativa la consistente en oír a los parientes más próximos del presunto incapaz, el examen de éste y los dictámenes periciales necesarios, erigiéndose, como afirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 9-10-02, «en garantías esenciales del proceso de incapacitación por lo que su omisión, en cuanto pude menoscabar o privar real y efectivamente al presunto incapaz de su derecho de defensa, podría constituir una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías contrario al art. 24.2 CE.´´

                 1º) Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz

                Por la doctrina se viene afirmando que la proximidad del parentesco no implica proximidad en grado de parentesco, sino a los más allegados socialmente o que convivan con el presunto incapaz. A mi entender debe atenderse al grado de parentesco y así lo viene entendiendo la jurisprudencia al declarar la nulidad de actuaciones por no haberse oído al hermano, al hijo o al padre del sujeto, siendo potestativo del Tribunal el oír a las demás personas.

                La  audiencia a los parientes más próximos del presunto incapaz es un tramite esencial, constituyendo una garantía objetiva de los derechos del presunto incapaz que su inobservancia produce la nulidad de las actuaciones y al tratarse, según afirma el TS en su Sentencia de 4-3-00, «de una cuestión de orden público e incluso de trascendencia constitucional puede ser apreciada «ex officio´´ por la Sala de Casación´´.

                Una de las cuestiones que mas controversia suscita esta prueba consiste en determinar si el Tribunal debe oír también a los familiares que promuevan la incapacitación. A esta pregunta nos la responde la AP de Alicante en su Sentencia de fecha 1-10-98, que tras explicar que el fin que se persigue con esta audiencia es «que el Juez pueda conocer el criterio de dichos parientes más próximos del presunto incapaz de si estiman que padecen alguna enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por sí mismo´´, afirma que de dicha audiencia queda excluido el pariente que promueva  el proceso de incapacitación, pues con la formulación de la demanda ya está dando explícitamente al Juez cuál es su criterio acerca de dicho extremo.

                2º) el examen o reconocimiento del presunto incapaz.

                La finalidad del examen, comprensivo de interrogatorio y reconocimiento judicial, del presunto incapaz, constituye como menciona la STS 15-10-01 o la de 2-2-89: «de una parte, un valioso dato probatorio, y, sobre todo, una garantía en prevención de abusos y maquinaciones, y, en otro aspecto, una importante ayuda al pronunciamiento de meditadas decisiones constitutivas en una materia que no se halla estrictamente reservada a la Medicina o la psiquiatría, sino que presenta carácter multidisciplinar y ha de tener en cuenta criterios sociales carentes de rigurosa fijación´´.

                La falta de este examen, de imperativo cumplimiento por parte del Juez, dará lugar a la nulidad de actuaciones como así confirman las sentencias del TS de 24-5-91, AP de Pontevedra de 22-3-02, AP de Orense de 22-3-02.

3º) los dictámenes periciales necesarios.

                El Tribunal acordará bien a instancia de parte o del Ministerio Fiscal bien de oficio los informes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda.

                Conforme al art. 335.1 LEC, las partes podrán aportar con sus escritos de demanda y de contestación los dictámenes periciales que crean  oportunos o en su defecto podrán solicitar en dichos escrito que se proceda a la designación judicial de peritos de acuerdo con el art. 339.2 LEC.

                Por otro lado, con independencia de que lo hayan o no solicitado las partes, el art. 339.5 prevé la posibilidad que el Tribunal pueda acordar de oficio la designación de perito en los procesos sobre capacidad de las personas. Esta potestad discrecional que se otorga al Tribunal, el art. 759 la convierte en preceptiva si ninguna de las partes la haya solicitado toda vez que conforme a este precepto «nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal´´.

                El objeto de pericia tendrá por objeto informar sobre la existencia de causa de incapacitación, es decir, sobre si existe enfermedad o deficiencia, y si ésta es persistente e impide a la persona gobernarse por sí misma en el ámbito personal y patrimonial.

                A nivel práctico, entre las cuestiones que mas polémica ha desatado cabe mencionar la consistente en determinar si es suficiente con el dictamen del Médico Forense o es preciso la intervención de un médico especialista. El TS ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto afirmando en su sentencia de 14-5-03 que en principio es suficiente con el dictamen del Médico Forense; «aunque dicho médico carezca de una especialización en psiquiatría ello no significa que no posea los conocimientos necesarios para detectar cualquier anomalía psíquica que hubiese podido presentar la interesada y aconsejar, en tal caso, que fuese reconocida por un especialista… son precisamente los Médico Forenses quienes vienes emitiendo informe en la mayoría de los procesos de incapacitación…´´. En parecido sentido la AP de Cantabria sentencia de 13-11-02, entre otras.

                En otro orden de cosas, del art. 752 LEC destinado a regular de forma genérica algunos aspectos de la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, podemos extraer las siguientes conclusiones que afectan directamente a los procesos en estudio:

                Del párrafo 1º : relajación de los principios de aportación de parte al poder decretar de oficio el Tribunal cuantas pruebas estime pertinente, y de preclusión  al establecer el precepto que el Tribunal decidirá con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

                Del párrafo 2º : en los procesos sobre capacidad en que no tienen plena virtualidad el principio dispositivo no están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad, siendo una excepción al art. 281.3 LEC. Tampoco el Tribunal podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria, siendo una excepción al art. 405.2 LEC.

                El Tribunal tampoco se verá vinculado a las disposiciones de la LEC en materia de fuerz

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