El quebranto del derecho a la información al consumidor de productos financieros, causa de reclamación por daños y perjuicios
El quebranto del derecho a la información al consumidor de productos financieros, causa de reclamación por daños y perjuicios
El derecho a la información por parte del consumidor en el momento de concertar un contrato con una entidad financiera es fundamental para que llegue a perfeccionarse. La desinformación o el ocultamiento de las características efectos y compromisos contractuales, junto con el riesgo que asume el cliente al suscribir el producto financiero, hacen que la ausencia de la información de lugar a la nulidad del contrato y subsidiariamente a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de pérdida de la inversión.
Invocar, por el consumidor de productos financieros, un defecto o ausencia de la información por parte del banco o del intermediario financiero, es uno de los fundamentos en los que se puede basar una reclamación judicial de los usuarios de productos financieros contra la entidad causante de este defecto.
El incumplimiento por parte del financiador o del intermediario financiero de sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en la venta de los productos bancarios, se une en muchos casos a un incumplimiento del deber de asesoramiento al cliente.
El análisis de la casuística estudiada por el departamento de derecho bancario Quercus-Superbia Jurídico, nos lleva a la conclusión de que la causa principal de que el consumidor de productos bancarios pierda su inversión o parte de ella, radica en que por parte del financiador se le aseguró que la misma no contenía ningún riesgo, que era un depósito de renta fija, que el emisor del producto era muy solvente, que el banco respondería en caso de riesgo y que el producto por contratar tiene liquidez total en el mercado secundario, lo cual, en muchas ocasiones, no es cierto.
Malas prácticas bancarias en la comercialización de los productos bancarios
El banco comercializador o el intermediario financiero suelen colocar al cliente estos productos de alto riesgo, sabiendo de antemano que el consumidor carece de experiencia inversora en productos de alto riesgo en el momento de realizar la inversión y no recibe, por lo tanto, la información relativa a los riesgos de esa inversión.
La orden de suscripción empleada por el comercializador del producto, suele ser engañosa y llega a omitir algunos elementos informativos básicos de las estas órdenes dirigidas a un mercado secundario, como el precio o el tipo de mercado al que va dirigida.
Para la mejor colocación de los productos bancarios, que les aportan buenas comisiones y con los que tienen amplio margen de comercio, el banco suele seleccionar previamente de cada oficina, clientes de perfil minoritario y conservador, con las siguientes características:
- a) Tienen escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros”
- b) “Quieren que su patrimonio crezca de una manera estable y no aceptan oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada”
- c) “El horizonte temporal de su inversión es a corto plazo”
- d) Son clientes con mucha antigüedad en la entidad. Confían en su comercializador.
En el momento de la comercialización, se suele no entregar o informar a los inversores del folleto con las características de los productos bancarios a colocar, y si no se informa que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas en la totalidad del capital invertido y del carácter limitado de su liquidez, provoca que los clientes incurran en un error que vicia su consentimiento al incumplirse el deber de información al cliente minorista y todo ello al resultar:
- a) No imputable al cliente, sin experiencia alguna en la contratación de inversiones.
- b) Esencial, al no ser informados sobre el supuesto plazo de preaviso para la ejecución de órdenes de venta en caso de liquidación anticipada del producto.
Es de mencionar por su interesante explicación didáctica el “Informe del Estudio Sobre Participaciones Preferentes, del Defensor del Pueblo”, de marzo de 2013.
Con el quebranto del derecho a la información se le oculta al inversor de elementos esenciales del producto financiero a contratar, el banco incumplidor lesiona un derecho subjetivo jurídicamente tutelado y vulnerado una regla de Derecho (art. 1.091 C. Civil), lo que le haría merecedor de una sanción en Derecho. Es por lo tanto evidente el daño causado al cliente bancario como consecuencia de la “falta de asesoramiento, en la venta y falta de información del riesgo”.
Generalmente, en el momento de la comercialización, el banco presta un servicio que la jurisprudencia denomina «gestión asesorada». Se trata de una venta asesorada, de un servicio que mezcla diversos negocios jurídicos, pues comprende el asesoramiento personalizado a los clientes sobre sus decisiones de inversión, vinculado a la ejecución de las órdenes recibidas de los clientes atendiendo a la recomendación ofrecida.
Esta noción de incumplimiento que requiere como presupuesto material el desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el art. 1 de la Ley 23/2003, concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44), a su vez inspirada en la misma noción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante, Convención de Viena).
En relación al servicio de asesoramiento, la CNMV publicó 23 de diciembre de 2010 una Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión, de interesante lectura.
A tenor de ello, banco está obligado para con su cliente al cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe, aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente inversiones idóneas a su perfil. La falta de adecuación de la recomendación al perfil del cliente constituye una infracción a las normas de conducta que rigen la prestación de servicios de inversión.
La reiterada práctica de las entidades bancarias de mantener desinformados y engañar a los usuarios bancarios a la hora de suscribir este tipo de productos financieros, es lo que lleva a éstos a contratar dichos instrumentos financieros, ya que de lo contrario, es decir, si fuesen completamente informados u ofreciendo información verídica al respecto, es decir, siendo transparente y leales a la hora de ofrecer tales productos complejos, el porcentaje de suscriptores de este tipo de títulos se reduciría considerablemente.
Sin embargo, debido a que esta normativa no ha sido aplicada correctamente por las entidades emisoras, es por lo que han proliferado las suscripciones de estos productos por los inversores minoristas, ya que no han sido correctamente informados conforme la normativa vigente.
Esta falta de información, o defectuoso asesoramiento conforme la normativa reguladora por parte de las entidades que ofrecen los productos a su clientela, como indebido incumplimiento por parte de éstas, que reiteramos es una práctica habitual hoy en día, es lo que se ha tenido en cuenta por todas las ya numerosas sentencias judiciales que están declarando, por este perfil de inversor, fallando en general lo siguiente: primero, la nulidad del contrato suscrito entre las partes, y segundo, condenando a las entidades a reintegrar al inversor la cantidad aportada por la suscripción de los bonos más los intereses. Y ello, en general, fundamentado por los Juzgados y Tribunales en la existencia de una mala práctica conforme a la normativa por parte de las entidades en la suscripción de este tipo de productos, como decimos, declarando así la nulidad del contrato que formalizaba la adquisición de los mismos, debido a la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el inversor al suscribir el contrato, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y el correcto asesoramiento que incumbe a las entidades financieras para con sus clientes, conforme la normativa existente, a fin de que el cliente comprenda el alcance de su decisión, y si es o no adecuada a sus intereses, ya que esa falta de información es la que generó el consentimiento viciado de ese particular, y en concreto de nuestro patrocinado, que realmente no comprendía lo que estaba adquiriendo.
En este sentido, esta parte quiere poner de manifiesto las siguientes sentencias a título meramente ejemplificativo, a fin de justificar el cambio de la línea jurisprudencial respecto de esta materia completamente a favor del usuario bancario, discriminado por las malas prácticas de las entidades bancarias a la hora de contratar sus productos bancarios.
Traemos a colación sentencias recientes de los Juzgados y Audiencias Provinciales españolas pudiendo servir de ejemplo las Sentencias de fecha 3 de noviembre de 2011, y de fecha 1 de abril de 2011, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, o la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sentencia de 20 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la Sentencia de 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, la Sentencia de 27 de Septiembre de 2012 de la Audiencia Provincial de Alicante, al igual que otras varias sentencias de diferentes Juzgados de Primera Instancia en todo el territorio español, como son la Sentencia de dictada por la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 10 de abril de 2014 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, de fecha 10 de noviembre de 2.014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de mayo de 2017, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca nº 98, sección 3ª de fecha 15 de abril de 2016 y las múltiples sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que sobre casos gemelos a este se han dictado recientemente y que relacionamos:
- Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Novena de fecha 22 de enero de 2019.
- Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigésima de fecha 26 de diciembre de 2018.
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