El reequilibrio económico por razón del Covid-19 en materia de contratación pública

Hoy queremos traer a colación una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, dictada el 15 de marzo de 2024, sobre el concepto del reequilibrio económico por razón del COVID-19.

La entidad recurrente es Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A.U, que interpone recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de junio de 2022 por el que se resuelven determinadas solicitudes de reequilibrio económico por razón del COVID-19, que van desde los 46.184.978,87€ como pretensión principal, hasta los 20.583.665,87€, como quinta y última de las pretensiones subsidiarias.

Las pretensiones de la mercantil se fundamentaban en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la obligación de la Administración concedente de indemnizar los daños que el concesionario sufre en los supuestos de acaecimiento de unos hechos que pueden calificarse de «riesgo imprevisible» o «factum principis«.

Concretamente, por la drástica reducción del tráfico por las autopistas como efecto derivado de la pandemia, y de las medidas adoptadas para mitigar sus efectos, que le ocasionó una pérdida de viajeros, así como de daños y perjuicios, cuya cuantificación se hacía constar en un dictamen pericial aportado.

Y, además, en el escrito de conclusiones, formulaba la pretensión de que se planteara al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, por vulnerar los artículos 9.3, 14, 33.3 y 24 de la Constitución.

Ponemos en antecedentes al lector: el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, bajo el epígrafe «Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19«, en su apartado 4, estableció que, en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del citado real decreto-ley, la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, CCAA, o entidades locales para combatirlo, darían derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya sea mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100, o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

(Imagen: Parrado Asesores)

Dicho reequilibrio permitiría compensar a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados durante la pandemia, siempre que se acreditara la realidad e importe de tales gastos.

Sin embargo, el artículo 25 del posterior Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, bajo el epígrafe «Condiciones de reequilibrio económico de los contratos de concesión para paliar las consecuencias del COVID-19», disponía que: para los contratos de concesión comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; siempre que hayan sido adjudicados por el Estado y que se trate de: a) Concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje. b) Concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación. c) Concesiones de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado, la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo solo darán derecho al reequilibrio del contrato cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo. Y, en ningún caso, ese derecho podrá fundarse en las normas generales sobre daños por fuerza mayor o sobre restablecimiento del equilibrio económico que, en su caso, pudieran ser aplicables al contrato.

Y, a continuación, el citado precepto se refiere a los requisitos sobre el margen bruto de explotación de las entidades, para poder dar lugar al citado reequilibrio económico.

La entidad recurrente, defendía que, por parte de la Administración, se hacía una interpretación restrictiva de los mecanismos de compensación, de modo que resultaba inviable cualquier reclamación ejercitada por las sociedades concesionarias de autopistas.

Argumentaban que, el primer Real Decreto referido, a diferencia del segundo, sí permitiría la compensación de los daños causados cuando concurre el presupuesto de imposibilidad de ejecución del contrato.

Pues bien, comienza nuestro más alto Tribunal, rechazando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que no se vulneran los preceptos argumentados por la entidad, que recordemos, que eran los artículos 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos e irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales), 14 (principio de igualdad), 33.3 (derecho de propiedad), y 24 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva).

Y, además, argumentan que no concurren los requisitos del “riesgo imprevisible”.

Según se razona, el fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico.

No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.

(Foto: E&J)

Apunta el Tribunal que no debe olvidarse que la pandemia y la crisis económica subsiguiente afectó a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos surgidos a raíz de las diferentes licitaciones públicas en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022).

Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, declaró inconstitucional las restricciones a la libertad de circulación de personas y vehículos contenida en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, pero lo hizo por considerar que el instrumento utilizado no debió de ser la declaración del estado de alarma sino del estado de excepción en atención a las restricciones impuestas. Y, consideró que la inconstitucionalidad no derivaba del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad se aceptaba.

Es más, la sentencia del Tribunal Constitucional terminaba afirmando que «Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.”

En consecuencia con lo razonado, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Autopistas del Atlántico, S.A.U, Concesionaria Española, sin imposición de las costas procesales.