El riesgo de la retroactividad y otras figuras afines

Por Javier Torre de Silva y López de Letona. Socio CMS Albiñana & Suárez de Lezo.

EN BREVE: El escrito resume los límites de la retroactividad en el ordenamiento jurídico español y distingue esta figura de otras afines. La cuestión es de actualidad en estos momentos en que se están tramitando demandas arbitrales y reclamaciones administrativas por la modificación del régimen retributivo de las instalaciones de energía eléctrica.

1.- Introducción

Lo propio del Derecho es establecer reglas de conducta a las que el sujeto obligado deba adecuar su proceder, estableciendo incentivos y sanciones adecuados para ello. El Derecho no es un mero sistema lógico de normas abstractas: se dirige a personas que modifican su conducta a la vista de aquéllas, como es propio de una disciplina social (en esto se parece a la economía). Por ello, la modificación sobrevenida de tales reglas es en principio paradójica cuando la actuación voluntaria que contemplan se ha producido ya, de forma que los sujetos no han podido adecuar su conducta a la nueva norma. En este sentido, regular sobre el pasado con retroactividad máxima (luego se volverá sobre este concepto) significa normalmente expropiar. Y el principio de seguridad jurídica, que preside el examen de todas estas cuestiones, no pretende sino dar un mínimo de previsibilidad al escenario en el que se produce el comportamiento voluntario jurídicamente relevante.

Desde un punto de vista puramente lógico-jurídico, cabe y procede determinar qué eficacia temporal tendrían las normas en defecto de disposición transitoria: es decir, a qué supuestos originados en el pasado han de aplicarse éstas sin incurrir en retroactividad. En esto, el Derecho Transitorio como disciplina guarda grandes semejanzas y paralelismos con el Derecho Internacional Privado: como éste, se refiere al ámbito espacio-temporal de aplicación de las normas, busca el punto de conexión más relevante (el momento en el que se perfeccionó el contrato, el momento de la apertura de la sucesión, la fecha de incoación del procedimiento) y fija la regla de conflicto aplicable en defecto de disposición transitoria por referencia a dicho punto de conexión. Un ejemplo de ello en el ámbito iusprivatístico puede encontrarse en las disposiciones transitorias de nuestro Código Civil.

Pero esta aproximación, que cabría calificar de pandectística y formalista, pese a ser útil ha de verse necesariamente complementada por el reconocimiento de que el Derecho está siempre al servicio de la sociedad y por consiguiente se somete a un continuo proceso de cambio. La no retroactividad de las normas petrificaría situaciones jurídicas indeseables y haría inviable la regulación de las actividades económicas. Por ejemplo, los procesos de liberalización de sectores tradicionalmente calificados como servicios públicos exigen normalmente suprimir o alterar derechos contractuales atribuidos a los operadores llamados «incumbentes» mediante concesiones administrativas en vigor. Cierta retroactividad en la aplicación de las normas es, desde este punto de vista, no solo aceptable sino deseable e indispensable en ocasiones. Decía el Profesor De Castro que «en la situación actual, si es tal y como se describe la sociedad moderna, el criterio fundamental apropiado a ella sería, además, el principio de la retroactividad y no el del efecto inmediato». (Estudios jurídicos, vol. II, p. 1490 s.)

El problema es entonces determinar el límite y las consecuencias que ha de tener la retroactividad de las leyes, cuando proceda, de forma que no desvirtúe la garantía de seguridad jurídica ofrecida por la Constitución y los demás principios constitucionales y legales aplicables. A los historiadores soviéticos se les reprochaba que el pasado era, en la URSS, imprevisible, dado el continuo cambio en la ideología oficial que ilustraba la interpretación de los hechos pretéritos; en Derecho, el pasado ha de ser cierto y –si se permite la expresión- previsible. Cuando, por el contrario, deba irse más allá resulta oportuno suscitar la cuestión de si la modificación retroactiva ha de ir o no unida a una indemnización.

2.- Los grados de la retroactividad. Retroactividad económica y jurídica

En la doctrina jurídica se distinguen tres grados de retroactividad:

a) Máxima: la Ley nueva se aplica a efectos ya consumados de los negocios y actos perfeccionados (y en términos más generales, de las relaciones jurídicas constituidas) antes de su entrada en vigor: por ejemplo, una nueva Ley que prohibiera préstamos leoninos se aplicaría en este supuesto a los préstamos ya celebrados y a los intereses ya pagados, así como a los que se devengaran en el futuro.

b) Media: la Ley nueva se aplica a los efectos aún no consumados de los negocios y actos perfeccionados (o relaciones jurídicas constituidas) con anterioridad, pero no a los efectos ya consumados de los mismos: en el ejemplo puesto, la nueva Ley se aplicaría a los intereses devengados pero aún no pagados de los préstamos leoninos anteriormente celebrados; no se aplicaría en cambio a los intereses ya pagados.

c) Mínima: la Ley nueva se aplica a los efectos aún no nacidos de los negocios y actos perfeccionados (o relaciones jurídicas constituidas) con anterioridad, pero no a los efectos ya nacidos de los mismos: en el mismo ejemplo, la Ley se aplicaría a los intereses aún no devengados en la fecha de su entrada en vigor de los préstamos leoninos anteriormente celebrados, pero no a los intereses ya nacidos, estuvieran o no pagados.

La eficacia retroactiva de las leyes puede afectar incluso a la calificación de los negocios y actos jurídicos perfeccionados con anterioridad (¿es matrimonio el matrimonio homosexual celebrado con anterioridad, tras la entrada en vigor de una nueva Ley que lo suprima?), debiendo en tal caso calificarse de máxima, media o mínima con arreglo a los efectos que se anuden a tal calificación, siguiendo el mismo criterio anteriormente expuesto.

En cambio, no hay retroactividad cuando se ven afectados negocios y actos aún no perfeccionados (o relaciones jurídicas, como la tributaria, aún no nacidas) en la fecha en la que se produce la entrada en vigor de la nueva Ley.

La llamada «retroactividad impropia» es en realidad un supuesto cualificado de no retroactividad en el que puede verse afectado el principio de confianza legítima: la retroactividad impropia se predica de aquellas normas que se aplican a relaciones jurídicas aún no perfeccionadas (no nacidas), pero que derivan de supuestos de hecho ya iniciados o incluso producidos con anterioridad: por ejemplo, cambios en la tributación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas realizados durante el ejercicio pero antes de la fecha de devengo de éste (el 31 de diciembre de cada año), pues el efecto jurídico (obligación de tributar, asociada al devengo del impuesto) no ha nacido con anterioridad (STC182/1997). Éste sería también el caso de la reciente modificación de las normas sobre retribución de las instalaciones fotovoltaicas (Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y posterior Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre): al referirse a liquidaciones aún no devengadas (y por tanto a deudas aún no nacidas), y al no mediar relación contractual entre el particular y la Administración, tal modificación ha de calificarse como de retroactividad impropia.

Hay normas que no son jurídicamente retroactivas pero sí lo son económicamente, y viceversa. Cuando la reforma jurídica retroactiva es enteramente previsible, no hay retroactividad económica, pues los operadores anticipan ya la medida. Es el caso de medidas de apertura del mercado, con incidencia en concesiones otorgadas en el pasado, en el contexto de procesos de liberalización largo tiempo anunciados. En cambio, una medida jurídicamente no retroactiva puede ser económicamente retroactiva: por ejemplo, una modificación imprevisible y drástica del régimen retributivo futuro de una actividad iniciada con anterioridad, sujeta a regulación no amparada en un vínculo contractual con la Administración, que exija inversiones con un periodo de maduración muy largo aún no concluido (es el caso de la reciente modificación de la retribución de las instalaciones de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica). Y sin duda son económicamente retroactivas las modificaciones del IRPF aprobadas a mitad del ejercicio, en cuanto se aplican a hechos imponibles realizados con anterioridad, por mucho que jurídicamente no se haya producido una retroactividad en sentido propio.

3.- Abuso de la expresión «retroactividad»: distinción entre retroactividad y figuras afines

La retroactividad se predica con demasiada frecuencia de forma abusiva de normas que, sin ser propiamente retroactivas, suscitan dudas en cuanto a su conformidad con los principios de confianza legítima o seguridad jurídica. Se ha mencionado ya el supuesto de la retroactividad impropia.

Con carácter general, no hay retroactividad propia en la modificación de:

a) Situaciones legales y reglamentarias. A estos efectos cabe citar la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, a la que siguen muchas otras como la STC 99/1987, dispone que la modificación del régimen de los funcionarios públicos en relación con supuestos de hecho que aún no han tenido lugar respecto de los sujetos afectados (en aquel caso, la edad de jubilación futura de Jueces y Magistrados aún en activo) no constituye retroactividad, no siendo la relación funcionarial de carácter contractual.

b) La delimitación de derechos en general y del contenido urbanístico de la propiedad en particular, salvo excepciones. El artículo 33.2 de la Constitución dispone que «la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes». Y por su parte la legislación urbanística ha afirmado siempre el carácter estatutario del derecho de propiedad (artículo 7 del texto refundido de la Ley del Suelo de 2008: «el régimen de la propiedad del suelo es estatutario») y la no indemnizabilidad de las modificaciones legislativas o del planeamiento salvo que afecten a derechos ya patrimonializados (ibidem: «la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo», «la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva») o se refieran a supuestos en los que así lo prevea la Ley, o se vea vulnerado el principio de confianza legítima.

c) Las normas que rigen las actividades económicas en sectores regulados y no afectan a derechos ya nacidos y efectivamente incorporados al patrimonio de los titulares de éstas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009, relativa al Real Decreto 661/2007, sobre retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial (que incluye la de origen fotovoltaico), se refiere a este tipo de situaciones.

Recientemente se ha suscitado un falso problema de retroactividad con la aplicación de la nueva redacción del artículo 61.Ter de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada al mismo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible: en este nuevo precepto se obliga a las sociedades sujetas a la LMV a someter con carácter consultivo a la Junta General el informe anual de remuneraciones del Consejo de Administración con «el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros». Recientemente (El País, 26 de abril de 2011) se publicaba la intención de la CNMV de no aplicar esta modificación, ya en vigor, a las Juntas Generales que se celebren estos meses próximos, con la explicación de que podría constituir una aplicación retroactiva de la Ley, por referirse al ejercicio 2010. Tal afirmación es infundada, pues «tempus regit actum», y lo que deba o no someterse a la Junta General es lo que resulte de la legislación vigente en el momento de celebrarla, con independencia de que se refiera a hechos presentes, pasados o futuros.

También se ha producido recientemente una polémica relativa al supuesto carácter retroactivo de la reforma planeada por el Gobierno de la legislación laboral en materia de expedientes de regulación de empleo. Pocos días después de anunciar el Grupo Telefónica un futuro ERE que afectará al 20% de su plantilla en España, el Gobierno ha anunciado una enmienda que obligará a las empresas de más de 500 trabajadores que, pese a haber tenido beneficios en los dos últimos años, realicen expedientes de regulación de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 años a compensar a la Administración del Estado. No se trata de una norma jurídicamente retroactiva, aunque resulte criticable por muchas razones de técnica legislativa.

A falta de retroactividad, se aplica la regla «tempus regit actum», «en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación» (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1995).

Por lo demás, que no haya retroactividad no significa que la aprobación de nuevas normas sin adecuados periodos transitorios -y en su caso medidas de compensación- no dé lugar a indemnización en algunos casos.

En nuestro ordenamiento contamos, como recuerda Gallego Anabitarte, de una larga tradición de indemnizar derechos afectados por normas sobrevenidas con rango de Ley: por citar los ejemplos más llamativos, cabe recordar que en 1870 se indemnizó a los propietarios con 125 pesetas por esclavo cuando se aprobó por Ley la abolición de la esclavitud en España. Hay muchos otros ejemplos en el siglo XIX y principios del XX (supresión de aprovechamientos señoriales de aguas en 1811, desempeño de oficios enajenados, creación de los monopolios estatales de cerillas en 1892 y petróleos en 1927, etc.)

En la actualidad la cuestión está regulada en los artículos 139.3 (para las normas con rango de Ley) y en los artículos 3 y 139.1 (para las que no lo tienen) de la Ley 30/1992 y en la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del Tribunal Supremo sobre responsabilidad por vulneración de la Constitución, por vulneración del Derecho Comunitario y por confianza legítima, así como en la jurisprudencia relativa a la expropiación legislativa.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en su reciente Sentencia de 29 de marzo de 2011 (Gran Sala), recaída en los asuntos C-201/09 P y C-216/09 P, de ArcelorMittal Luxembourg, apartado 68 que:

«El principio de seguridad jurídica exige que una normativa de la Unión permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone y que éstos puedan conocer, sin ambigüedad, sus derechos y obligaciones, y adoptar las medidas oportunas en consecuencia (sentencia de 10 de marzo de 2009, Heinrich, C-345/06, Rec. p. I-1659, apartado 44, y jurisprudencia citada)».

Todo ello, con ser de gran interés, no constituye en rigor un efecto jurídico asociado a la retroactividad de una norma sino a la no ultraactividad de la norma preexistente, que el principio de confianza legítima obliga en ocasiones a establecer.

4.- Límites constitucionales. Otros límites

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