El secreto profesional del abogado: límites y consecuencias de su vulneración

Por Fernando Badenes Abogado de King & Wood Mallesons

El secreto profesional del abogado constituye unos de los pilares en los que se asienta nuestro sistema jurídico. Coincidimos con los autores que se han pronunciado en la materia[i] en que garantiza y perpetúa no sólo la relación esencial de confianza que tiene que existir entre un cliente y su letrado, sino que permite salvaguardar la intimidad del primero y su esencial derecho de defensa, que de otra forma se verían, como toda seguridad, seriamente menoscabados.

Sin embargo, la gran preocupación que, desde hace algunos años, han mantenido las instituciones en dar un papel preponderante al control económico y a la fiscalidad para tratar de lograr la superación de la grave crisis que todavía nos afecta ha supuesto la promulgación de normas como la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (la LPBC), que han venido a nuestro juicio – aunque sea parcialmente – a soslayar los otrora cristalinos contornos del deber de secreto del abogado para con su cliente y frente a terceros.

En las siguientes páginas analizaremos cúales son las notas definitorias y configuradoras y los límites de esta figura jurídica, haciendo especial hincapié en los supuestos en los que el abogado o bien puede o, en todo caso, debe, dejar a un lado su deber de secreto para facilitar a las autoridades públicas información – antes confidencial – de su cliente así como en las consecuencias del incumplimiento de esta “nueva” obligación de vulnerar su antes cuasi absoluto deber de secreto.

Regulación del deber de secreto en nuestro ordenamiento

El deber de secreto que recae en los abogados tiene una regulación bastante prolija y detallada en nuestro derecho patrio; precisamente, por la importancia que, desde antiguo, nuestro legislador le ha otorgado a este principio que gobierna el sistema deontológico de la abogacía.

Podemos encontrarlo, en primer lugar, en nuestra Constitución, cuando salvaguarda la obligación de no declarar del abogado por la aplicación de este deber y le otorga el carácter de derecho constitucional merecedor de protección en su artículo 24.2. También en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) cuando, en su artículo 542.3, preceptúa que “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”, precepto que reproduce el Estatuto General de la Abogacía (art. 32.1).

El anterior deber tiene, a juicio de los autores, una doble proyección o nivel de protección[i]: por un lado, aquella que se dirige a la responsabilidad inmediata del abogado para con su cliente (la prohibición de revelar la información que le ha facilitado este último) y, por el otro, la referida a la responsabilidad mediata respecto de las autoridades públicas (la prohibición de que un tercero conmine al letrado a revelar los secretos que le ha conferido su cliente so pena de incurrirse en un delito de coacciones – art. 172 del Código Penal (CP) – o contra la Administración de Justicia – art. 464 CP).

Las notas definitorias del secreto profesional del abogado aparecen detalladas en el Código Deontológico de la Abogacía (artículo 5), que es el que recoge en toda su plenitud este deber, que se perpetúa, incluso, tras el cese de la actividad profesional prestada, no teniendo limite temporal. Resulta preciso recordar, además, que todo aquello que el letrado revele vulnerando el deber de secreto respecto de su cliente carecerá de valor probatorio, al haberse socavado el derecho a la defensa y la intimidad personal de este último como así dispone el art. 11 LOPJ.

Pero no sólo eso. Estamos de acuerdo en que el abogado que infringe su deber de guardar secreto acerca de la información que la ha sido confiada por su cliente, responde civil y penalmente por su incumplimiento[ii]. Civilmente, por el ejercicio de una acción de reclamación de daños por su mandante por vulneración de su intimidad ex Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Penalmente, porque la infracción de este deber está tipificada en nuestro Código Penal como un delito de revelación de secretos que se recoge en el artículo 199.2 que, además de poder suponer la inhabilitación del letrado, está sujeto a importantes penas de prisión.

Supuestos en los que quiebra el deber de secreto del abogado

El deber de guardar secreto no es ya un principio categórico y absoluto – como fuera antaño – que sea de obligado cumplimiento en todo caso. Existen supuestos en los que la doctrina coincide en que el abogado no puede parapetarse en este deber, por ejemplo, para negarse a declarar en un procedimiento judicial o para no facilitar información de sus clientes en el seno de un procedimiento de investigación ya sea judicial o administrativo. En estos casos este deber decae para dar paso a la obligación del letrado de comunicar a las autoridades la información de su cliente de la que tenga conocimiento por razón de su relación profesional so pena de poder incurrir, de lo contrario, en sanciones no sólo administrativas sino también penales.

En primer lugar, podría darse el caso de que el cliente eximiese al abogado de su deber de reserva, porque ya no quiera que esa obligación permanezca en secreto frente a terceros (v.gr. auditores en el caso de personas jurídicas). En este supuesto, la doctrina no es unánime a la hora de concluir si el consentimiento del cliente sería o no plenamente eficaz en todo caso para relevar al abogado de su deber de guardar secreto[iii]. Se plantea la disyuntiva de qué sucede en los casos en los que el abogado considere que la revelación de la información perjudica a su cliente, por ejemplo, en un procedimiento judicial en curso, y si, llegado el caso, podría incurrir en un delito de los penados en el art. 467.2 CP. En nuestra opinión, hay que acudir al bien jurídico protegido o violado en cada caso para poder alcanzar una respuesta.

Otro escenario que han destacado los autores es el que concurre cuando surje en el abogado el deber de impedir la comisión de los delitos incluidos en el art. 450 CP, porque tenga conocimiento, por los datos e informaciones que le haya facilitado su mandante, de la próxima perpetración de alguno de ellos por este último. Además, para el resto de delitos no previsto en dicho precepto, la conducta omisiva del letrado en relación con el delito que se haya consumado podría suponer que éste incurriese en un delito de encubrimiento[iv]. No podemos estar más que de acuerdo con esta postura por ser acorde con el deber impuesto a todos los ciudadanos de impedir ex ante la comisión de determinados delitos del que nunca han estado relevados los letrados.

Un tercer grupo de casos, sucede cuando el mantenimiento del secreto va a implicar la condena de un inocente acusado de un delito o que su verdadero culpable no sea descubierto, es decir, cuando nos encontramos ante un estado de necesidad. La revelación obedece aquí a la necesidad inevitable y forzosa de evitar un mal a un tercero (cliente o inocente) o de defenderse, en el supuesto del abogado, y a la inexistencia de otra medida alternativa para ello. Vease, por ejemplo, el caso de un procedimiento por delito contra la Hacienda Pública en el que el imputado declarase que omitió presentar la declaración del impuesto porque así se lo aconsejó su abogado, cuando se trata de una acusación absolutamente falsaria[v]. No se trata, sin embargo, a nuestro juicio, de un supuesto común en la práctica.

Otro supuesto muy interesante es el de los abogados de empresa. Para ellos, resulta discutible según los autores si aplica o no el deber jurídico de secreto, ya que no mantienen una relación de independencia con la empresa, que no es su cliente, sino su empleador[vi]. En este sentido, sobresale el asunto Akzo, que fue resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2010, y en la que el Tribunal Europeo denegó el secreto profesional a las comunicaciones emitidas por los abogados internos de empresa en el curso de procedimientos de infracción instruidos por la Comisión Europea. Si bien dicha sentencia tiene un alcance limitado, ya que fija únicamente las normas que, a nivel comunitario, rigen el secreto profesional de las inspecciones llevadas a cabo por la Comisión Europea o por las auditoridades nacionales de la Competencia, todo parece apuntar a que ha abierto la posibilidad de que, en el futuro cercano, las legislaciones comunitarias, como la española, puedan implementar esta doctrina en la legislación nacional.

Por último, nos gustaría detenernos, por ser la limitación más reciente al deber jurídico de secreto profesional del abogado – y a nuestro juicio la de mayor calado -, en las prevenciones que, al respecto, recoge la LPBC.

La LPBC somete a una diversa serie de sujetos y, por lo que nos interesa en este artículo, a los abogados, a amplias – y a veces algo vagas – obligaciones de información en materia de prevención del blanqueo por, como ha denominado la doctrina, su condición de gatekeepers o sujetos que, por su condición profesional, tienen aptitudes, competencias y herramientas para ser utilizados con el fin de blanquear bienes con orígenes delictivos[vii].

En particular, los abogados están obligados a asumir una serie de obligaciones de información cuando intervienen en determinadas operaciones (las descritas en el art. 2.1. ñ u o) LPBC) en representación o asesorando a sus clientes. Siguiendo la sistemática empleada por otros autores[viii], estas obligaciones son; por un lado, de diligencia debida (entre otras, identificando a los clientes y al titular real que se encuentra tras él, obteniendo una serie de información sobre el propósito real de la operación y realizando un seguimiento de ésta); de abstención de ejecutar la operación sospechosa y de obligación de comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC); y, por último, de control interno, implicando la formación de empleados en la materia, la designación de un órgano de control interno y la elaboración de un Manual de prevención del blanqueo a título de protocolo de actuación.

Ahora bien, la LPBC, para tratar de evitar el choque frontal que las anteriores obligaciones de información supone frente al deber jurídico de secreto, exime al abogado de las mismas “con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos” (art. 22). El concepto «determinación de la posición jurídica a favor del cliente» guarda, a juicio de la doctrina, una estrecha relación con el asesoramiento legal prestado por el abogado, cuya nota predominante es su aspecto precontencioso[ix], con lo que no podemos estar más de acuerdo, ya que todo asesoramiento pretende, en menor o mayor medida, evitar que se incurra en una ilegalidad que pueda dar lugar a un posterior procedimiento – de inspección tributaria, administrativo, judicial, etc).

Pues bien, siguiendo con el criterio del Consejo General de la Abogacía Española[x] que es implementado por la doctrina[xi], coincidimos en que si el asesoramiento que presta el letrado a su cliente va unido a la posterior actuación activa del primero (v.gr. abrir por cuenta del cliente una cuenta corriente o gestionar valores negociables admitidos a cotización) estaría, en todo caso, sometido a las obligaciones ex LPBC. Aquí, el abogado interviene como fiduciario de su cliente y, en definitiva, se coloca en su lugar. En estos supuestos, compartimos que la sospecha sobre blanqueo debe ser comunicada al SEPBLAC so pena de poder ser impuesta una cuantiosa sanción administrativa e, incluso, de cometer el abogado un delito de blanqueo de capitales en modalidad imprudente en el caso de que el cliente haya consumado la acción de blanqueo (art. 301.3 CP) en el momento que adopte una de las conductas que describen el tipo penal (v.gr. ocultación o encubrimiento de los activos, conversión en otros bienes, transmisión dominical, etc…)[xii].

Por el contrario, estamos de acuerdo en que el asesoramiento jurídico puntual y sin pretensión de continuidad en el tiempo del abogado a su cliente no se encuentra sometido a la normativa de prevención y encuentra amparo unánime en el deber deontológico y legal del secreto profesional. Incluso si ese asesoramiento puntual y único recae sobre una de las actividades de los apartados ñ) y o) (v.gr. la constitución de una sociedad de capital)[xiii].

Sin embargo, son muy comunes a nuestro juicio los casos en los que no será fácilmente determinable si nos encontramos ante operaciones sujetas a la normativa de prevención; o si, encontrándose sujetas, los indicios o sospechas del letrado son suficientemente sólidas como para violar el secreto profesional y comunicar al SEPBLAC la operación. En este sentido, compartimos con los autores que se han pronunciado sobre el asunto[xiv] en que sería conveniente que el Consejo General de la Abogacía Española se dotase de un órgano centralizado de prevención del blanqueo que actuase como enlace entre el abogado y el SEPBLAC y prestase asesoramiento.

CONCLUSIONES

El secreto profesional es uno de los pilares que configuran nuestro Estado de Derecho, por ser el vertebrador del sistema de administración de justicia que todos nos hemos dado democráticamente, garantizando la relación de confianza entre abogado y cliente y, con ello, el derecho de defensa de este último.

Por ello, la existencia de limitaciones a esta figura, al establecer obligaciones de información – en muchos casos amplias y de contornos no muy bien definidos – que la desvirtúan, como las previstas en la LPBC, supone en nuestra opinión una deriva peligrosa hacia un Estado en el que los poderes públicos cercenen derechos fundamentales a costa de tratar de salvaguardar bienes jurídicos que deberían ser preservados con el uso de mecanismos de muy distinta naturaleza y calado.

[i] Cfr. VV.AA, op. cit., pág. 9.

[ii] Cfr. VV.AA, op. cit., pág. 6.

[iii] Cfr., entre otros autores, ARRIBAS LÓPEZ, E., «Sobre los límites del secreto profesional del abogado». “XXIV Premio San Raimundo de Peñafiel 2009”, Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, págs. 36 y 37.

[iv] Cfr., ARRIBAS LÓPEZ, E., op. cit., págs. 48 y 49.

[v]Cfr. CÓRDOBA RODA, J., «Abogacía, Secreto Profesional y Blanqueo de Capitales», I Congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 49 a 61.

[vi]Cfr., entre otros autores, PÉREZ RON, JOSÉ L., «El secreto profesional de los abogados», Revista Quincena Fiscal, núm. 7/2013, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2013, págs. 11 a 13.

[vii]Cfr. , entre otros autores, GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A., «Blanqueo de capitales y abogacía. Una visión desde el ejercicio profesional. Money Laundering and advocacy. A view from practice», Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal núm. 42/2016, Editorial Aranzadi, 2016, pág. 2.

[viii] Cfr. GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A. , op. cit., pág. 4.

[ix] Cfr. GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A. , op. cit., págs 6 y 7.

[x] Véase las preguntas y respuestas aclaratorias del status jurídico del abogado disponible en http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/LISTADEPREGUNTAS.pdf

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/LISTADEPREGUNTAS.pdf

[xi] Cfr. GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A. , op. cit., pág. 8.

[xii] Cfr. GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A. , op. cit., pág. 14.

[xiii] Cfr. GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A. , op. cit., pág. 8.

[xiv] Cfr. GÓMEZ REQUENA, JOSÉ A. , op. cit., págs. 8 y 9.

[i] Cfr., entre otros, VV.AA, «Secreto profesional del abogado y blanqueo de capitales (cuestiones a partir de la Ley 19/1993», Revista de Derecho Bancario, núm. 116/2009, Editorial Lex Nova, pág. 26.