El seguimiento empresarial de los medios electrónicos utilizados por los empleados

Las relaciones laborales no quedan al margen del mayor protagonismo que –progresivamente- las tecnologías de la información y de las comunicaciones ganan en todos los ámbitos de nuestra vida. El creciente desarrollo de las relaciones sociales a través de Internet y la posibilidad de acceder en cualquier momento a cantidades ingentes de información, ha provocado el surgimiento de litigios laborales en los que se discute acerca del uso realizado por parte de los empleados de aquellos medios electrónicos que el empleador pone a su disposición para desempeñar sus funciones dentro de la empresa. De este hecho se deriva la creciente necesidad de las empresas de poder controlar lícitamente el uso que hacen los empleados de los medios electrónicos, de forma que una determinada información pueda ser aportada de forma adecuada como prueba en un potencial pleito. Por ello, los casos de conflictos laborales derivados del control por parte del empresario de estos medios electrónicos son cada día más abundantes, por lo que, a día de hoy, comienza a generarse una considerable literatura jurídica sobre esta materia. En el presente artículo, pretendemos realizar una somera aproximación a la evolución jurisprudencial de una práctica que se ha convertido con el tiempo en más común: la monitorización empresarial de los medios electrónicos utilizados por los empleados. Para ello comenzaremos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 (“STS 26 septiembre 2007”), y seguiremos la evolución del tratamiento jurisprudencial de esta materia hasta la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 170/2013 de 7 de octubre de 2013, el conocido como caso Alcaliber.

Por David Sequera y Rafael García del Poyo. Abogados. Socios de Osborne Clarke

La STS 26 septiembre 2007, supuso gran cambio en la jurisprudencia sobre la materia. Es la primera sentencia en la que se establecen unas pautas claras de actuación para las empresas y en la que se contemplan determinados procedimientos que ya fueron aceptados por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.

Asimismo, la STS 26 septiembre 2007 implicó la unificación en la materia del Tribunal Supremo en contra de la dispersión de la jurisprudencia anterior existente sobre el asunto, que contenía las siguientes líneas doctrinales.

En primer lugar, encontramos una línea doctrinal que sigue las pautas marcadas jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional . Así, en cuanto al control por parte del empleador de los medios electrónicos utilizados por los empleados, esta corriente sigue el criterio de idoneidad: que la medida sea susceptible de conseguir la finalidad pretendida (detectar una posible conducta laboral irregular), el criterio de necesidad: debe ser indispensable para el buen funcionamiento de la actividad empresarial y ha de ser la medida menos lesiva que permita conseguir la finalidad buscada, el criterio de proporcionalidad: debe respetar los derechos fundamentales del sujeto a quien se le aplica la medida, y el criterio de justificación: se debe realizar siguiendo unas sospechas fundadas y no de forma arbitraria.

Por otro lado, podemos identificar otra línea doctrinal  que defiende la aplicación analógica del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores . La aplicación del referido artículo 18 para limitar estos controles es rechazada por el Tribunal Supremo en tanto que dicho artículo confiere una facultad exorbitante y excepcional al empleador. En cualquier caso, el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores protege la intimidad del trabajador en relación con sus efectos personales (i.e. la taquilla), por lo que, en tanto que el ordenador y los programas informáticos en él instalados son una herramienta de trabajo, su control no ha de realizarse teniendo en cuenta los requisitos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, encontramos una tercera línea doctrinal  que defiende la libertad plena del empresario para realizar controles sobre el contenido de los medios electrónicos utilizados por el empleado en virtud del poder de dirección del artículo 20.3. Según esta corriente, el ordenador no sería un efecto personal del trabajador sino un instrumento de trabajo propiedad del empresario.

En este punto resulta relevante indicar que el control por parte del empresario de los medios electrónicos que utiliza el empleado en el desempeño de sus funciones se encuentra amparado por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , dentro del poder de dirección ordinario del empleador.

La STS 26 septiembre 2007 supuso, por tanto, un hito principal en la jurisprudencia sobre la monitorización por parte del empresario de los medios electrónicos utilizados por los empleados. Aporta la novedad de hacer referencia al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se regula el derecho al respeto a la vida privada y familiar . De la misma manera, se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular a los casos Halford y Copland , así como a la doctrina constitucional española en materia de derecho a la intimidad.

En la STS 26 septiembre 2007 el Tribunal Supremo establece en su fundamento de derecho segundo lo siguiente: “Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa”. De esta manera, se anuncia la idea central de la STS 26 septiembre 2007, en la cual radica su relevancia, en tanto que matiza el poder de control del empresario ligándolo a la expectativa de intimidad. Por tanto, la expectativa de intimidad es un concepto jurisprudencialmente creado derivado de dicha tolerancia sobre un uso moderado que implica, a su vez, que los empleados tengan una expectativa de que el uso personal que hacen de dichos medios electrónicos será confidencial.

Así, el Tribunal Supremo toma el criterio fijado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Halford, y establece una serie de pautas unificadas en materia de control informático. El Tribunal Supremo recupera el concepto ya anticipado por el caso Halford, la expectativa razonable de intimidad.

El empleador, en los casos en que desee controlar un posible uso personal de los medios electrónicos puestos a disposición de sus empleados, deberá destruir la expectativa de intimidad.

Para destruir la expectativa de intimidad el empresario debe anunciar de forma clara e inequívoca que los trabajadores no disponen de intimidad respecto de los medios electrónicos que tienen que emplear en el desempeño de sus funciones y que tales medios serán controlados. De esta manera los empleados no podrán alegar la vulneración del derecho a la intimidad que les asiste con el fin de invalidar las pruebas obtenidas de tales registros.

Por tanto, el Tribunal Supremo establece en la STS 26 septiembre 2007 que la empresa debe establecer con anterioridad las reglas de uso de los medios electrónicos puestos a disposición de los trabajadores e informar a los trabajadores de que se van a practicar controles y de los medios que se emplearán en tales controles, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización de los medios electrónicos.

Como hemos señalado, en la STS 26 septiembre 2007, el Tribunal Supremo deja claro que los requisitos y límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no son aplicables al control del uso de los medios informáticos por los empleados puesto que no se trata de elementos personales de los empleados para sostener que existe analogía. De esta manera, se aclara que el límite de que los controles se realicen en el centro de trabajo y en el horario laboral es una restricción exclusiva para los controles amparados por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, en tanto que estos suponen una facultad exorbitante y excepcional del empresario y precisan ser limitados. Se aclara también en la STS 26 septiembre 2007 que no resulta aplicable a los controles empresariales del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores la exigencia de que se realicen en presencia de un representante de los trabajadores como garantía de objetividad y eficacia de la prueba.

La potestad de control deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores por ser estos medios electrónicos instrumentos de producción dentro de la empresa, y no por razones de protección del patrimonio empresarial.

Sin perjuicio de lo anterior, la exigencia de respetar la dignidad humana del trabajador, se predica de todas las formas de control empresarial amparadas por el Estatuto de los Trabajadores, tanto la regulada en el artículo 18 como en el artículo 20.3.

A pesar de lo establecido en la anterior sentencia, en la cual, en principio, quedan establecidos los criterios generales para la realización de controles empresariales sobre los medios electrónicos, la doctrina en la materia sigue reclamando una regulación legal que delimite exhaustivamente los requisitos para la realización de este tipo de controles. En particular a la vista de los problemas que han surgido con posterioridad a la STS 26 septiembre 2007, en cuanto al contenido y alcance de la comunicación del empresario mediante la cual debe destruir la expectativa razonable de intimidad.

La siguiente sentencia a la que nos referiremos supuso la introducción de un nuevo criterio que se añade a los establecidos por la STS 26 septiembre 2007. Se trata de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 33/2010, de 12 de enero, en la cual se tuvo en cuenta el criterio gradualista a la hora de realizar la monitorización por parte del empresario.

En este litigio se estableció que, a pesar de la existencia de un documento interno firmado por el empleado, se deben tener en cuenta las circunstancias concretas del caso. Así el tribunal considera improcedente el despido y establece que “se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas”. Se debe matizar que, en este caso, en tanto que la conducta irregular imputada al trabajador no es suficientemente grave teniendo en cuenta la aplicación de la doctrina gradualista, tampoco resulta suficiente para proceder a despedir procedentemente que los criterios relativos al alcance y forma del control empresarial sobre el uso por el trabajador del ordenador facilitado por el empleador fueran los adecuados.

Otras sentencias siguieron la línea establecida por la STS 26 septiembre 2007, las cuales tienen como denominador común el fallo del empresario al destruir la expectativa de intimidad.

La primera es la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 16 de febrero de 2010. En ella el tribunal establece que, de conformidad con las exigencias de la buena fe, se deben establecer las normas de utilización de los medios electrónicos e informar a los trabajadores de que se realizarán controles, determinando la periodicidad de estos y su alcance, así como de las medidas que podrían adoptar en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral de los medios informáticos.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de septiembre de 2010, también confirma la doctrina creada con la STS 26 septiembre 2007 en el sentido de que pone en valor la necesidad de advertir por parte de la empresa que los correos electrónicos podían ser intervenidos, en tanto que lo contrario puede llegar a suponer la nulidad de la prueba obtenida a través de dichos controles.

Asimismo, se debe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, en la cual el máximo órgano judicial consideró ilícita la prueba obtenida de los ordenadores tras una auditoría sin haber establecido las reglas sobre el uso personal de los medios electrónicos y el control sobre los mismos, en sintonía con la doctrina establecida en la STS 26 septiembre 2007. Esta supone un mantenimiento de la línea marcada por la STS 26 septiembre 2007, por lo que merece ser destacada antes de entrar en el asunto siguiente que detallamos en su fase ante el Tribunal Superior de Justicia y ante el Tribunal Supremo.
En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 28 de septiembre de 2010 se declara la procedencia del despido de una trabajadora en cuyo ordenador se dispuso un “software espía” que monitorizaba la actividad del mismo a través de capturas de la pantalla periódicas. El tribunal consideró que el “software espía” era un sistema poco agresivo y respetuoso con la dignidad de la trabajadora. Asimismo, considera suficiente la comunicación, a través de recibí, que la empresa había realizado a todos los trabajadores acerca de la prohibición total de uso personal de los medios electrónicos que la empresa ponía a su disposición para el desempeño de sus funciones. Por tanto, el tribunal consideró satisfechos los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo en la STS 26 septiembre 2007 ya analizada.

Sin embargo, el asunto anterior llegó a través de un recurso de casación para la unificación de la doctrina al Tribunal Supremo, el cual resolvió en la Sentencia de 6 de octubre de 2011. Esta sentencia del Tribunal Supremo resulta especialmente relevante ya que supone un nuevo enfoque respecto de los requisitos establecidos por el mismo órgano judicial en la STS 26 septiembre 2007.

La novedad del caso mencionada por el Tribunal Supremo es que la trabajadora no había sido preavisada sobre la realización de controles sobre los medios electrónicos y el alcance y periodicidad de los mismos, habiendo simplemente recibido un aviso general dirigido a todos los trabajadores en el cual se advertía de que se realizarían controles. Por tanto, esta apreciación del Tribunal Supremo, en principio, quebraría los requisitos establecidos en la STS 26 septiembre 2007. Sin embargo, el Tribunal Supremo en su fallo valida la prohibición expresa y válida del uso personal de los medios electrónicos que la empresa había dirigido a los trabajadores con anterioridad.

En cualquier caso, cabe añadir que, si bien a primera vista la sentencia parece contradecir la STS 26 septiembre 2007, la recurrente no planteó contradicción respecto a la falta de advertencia expresa a su persona de manera previa a la realización del control, por lo que el Tribunal Supremo no entra a resolver sobre este aspecto. A este respecto, cabe destacar el voto particular, al que se adhirieron cinco de los quince magistrados que resolvieron sobre el asunto, en el cual se destaca la necesidad de que la prohibición de uso personal de los medios electrónicos vaya acompañada de información sobre la existencia de un control y de los medios que vayan a emplearse.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 es el último pronunciamiento relevante hasta la fecha de este órgano al respecto del control empresarial de los medios electrónicos facilitados a los empleados. El Tribunal Supremo realiza así su tercer pronunciamiento sobre la materia, después de la STS 26 septiembre 2007 y la Sentencia de 8 de marzo de 2011.

Por último cabe destacar dos pronunciamientos posteriores sobre la materia a cargo del Tribunal Constitucional, las Sentencias 241/2012, de 17 de diciembre, y 170/2013, de 7 de octubre.

La primera de ellas, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012, resulta relevante pues confirma la necesidad de destruir la “expectativa razonable de confidencialidad”. En este sentido, la Sentencia valida la actuación de la empresa que accedió a ficheros existentes en un ordenador de uso común que habían registrado conversaciones personales de dos trabajadoras, lo cual vulneraba la prohibición expresa de instalación de programas en el ordenador establecida por la empresa. Así, el Tribunal Constitucional concluyó que no existía una expectativa razonable de confidencialidad respecto de las conversaciones archivadas y, por tanto, rechazó la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las mismas no habían tenido lugar a través de un canal de comunicación cerrado pues el ordenador era de uso común.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 170/2013, resuelve un recurso de amparo en un caso en el que la empresa en base a sospechas de que el empleado remitía información sensible de la empresa a la competencia, procedió a revisar su correo electrónico. El Tribunal Constitucional entendió que la medida fue justificada, idónea para el fin pretendido, necesaria, ponderada y equilibrada.

Sin embargo, lo relevante es que el Tribunal Constitucional convalidó como preaviso suficiente para destruir la “expectativa razonable de confidencialidad” el hecho de que el convenio colectivo del sector químico tipificaba como falta leve «la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral”. De esta manera, consideró que era previsible para el trabajador el hecho de que la empresa pudiera monitorizar el correo corporativo a disposición de los empleados.

Por todo lo anteriormente expuesto y como consecuencia de la creciente necesidad de introducir herramientas tecnológicas en los procesos productivos, resulta especialmente relevante y evidente que los departamentos de recursos humanos de las empresas deben incorporar en los procedimientos de contratación de trabajadores -y en el posterior mantenimiento de su relación laboral- aquellas medidas que resulten adecuadas para hacer compatible el seguimiento de la utilización de las herramientas tecnológicas por parte de los empleados con las exigencias que se derivan tanto de la ley aplicable como de la jurisprudencia laboral dictada por los distintos órganos judiciales del orden de lo social.

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