El show de los ERTES

Yo creo que no hubiese sido tan difícil mejorar la técnica legislativa

Hace unas semanas me atreví a sacar a mis dos hijos de su zona de confort multimedia (Fortnite y los tiktokers o youtubers de turno, entre otros), para compartir con ellos una película que, aun ahora, me sigue pareciendo magnífica; El Show de Truman.

Sin ánimo de que este artículo se convierta en una crítica cinematográfica, esta película de 1998 dirigida magistralmente por Peter Weir nos actualizaba un tema que ya trataba Platón en su alegoría del mito de la caverna. Por resumir en una frase, las personas que habitan en la caverna (o Seahaven en el caso de Truman Burbank), (spoiler) desconocen que el mundo real no es el que están viviendo (spoiler2). Al final de la película, se observa como Truman navega contra viento y marea (sin duda una clara metáfora sobre las dificultades de salir del mundo en el que vive), hasta que su barco colisiona con el final del decorado del plató desde donde se retransmitía el show, encuentra una puerta, sale por la misma y pronuncia una de las frases icónicas de la película; “por si no nos vemos luego, buenos días, buenas tardes y buenas noches”.

Fotograma de la película El show de Truman (Foto: Paramount Pictures)

Por cierto, por si alguien tiene curiosidad, y para mi satisfacción y ego de padre, a mis dos hijos les encantó la película y, de hecho, la han visto ya por segunda vez (aquí ellos introducirían un emoticono de unas palmas o un smiley guiñando el ojo)

Pero volviendo al objeto del artículo, podéis preguntaros: ¿qué tiene que ver todo lo anterior con los ERTES? Pues la respuesta es sencilla. Imagino que, por deformación profesional, mientras disfrutaba nuevamente de la película, mi subconsciente trazó una similitud entre su temática y la situación que muchas empresas viven con los ERTES. Con la venia de sus señorías, voy a intentar explicarme.

Desgraciadamente y fruto de esta horrible pandemia con la que llevamos conviviendo (o malviviendo) desde hace un año, muchas empresas se han visto obligadas a acudir a una figura poco utilizada hasta la fecha, los ERTES (especialmente inusuales los ERTES de fuerza mayor). Esa posibilidad ha permitido a muchas empresas sobrevivir este último año y, sin lugar a dudas, evitar una destrucción de empleo que hubiese sido catastrófica.

Pero esa situación en la que viven muchas de estas empresas es similar, con matices, a la que vivía Truman. Se encuentran actualmente en una burbuja de protección que les permite, en cada momento, contribuir a adecuar los contratos de las personas trabajadoras a las cambiantes necesidades empresariales derivadas del impacto del COVID en su actividad.

Esa protección para las empresas se materializa, básicamente, en forma de facilidades para acudir a los ERTES y de exenciones de cuotas de la SS. Para las personas trabajadoras, las medidas se enfocan hacia la protección por desempleo y de sus contratos de trabajo. No obstante lo anterior, y al igual que ocurre en la película, dicha protección tendrá su fin y, empresas y personas trabajadoras, deberán salir al mundo real. Deberán cruzar la puerta que separa ambas realidades e intentar hacer todo lo posible por cambiar la frase de la película “por si no nos vemos luego”, por la de “seguro que nos seguiremos viendo”.

La comparativa puede resultar banal o, incluso pueril, pero a mí me sirve como excusa para profundizar en diversos aspectos relacionados con “el día después” desde diversas perspectivas, incluyendo la “del día antes”, de forma que las pueda enlazar, una vez más, con las relaciones laborales.

Un primer bloque puede conformarse en torno a la inseguridad jurídica que los laboralistas y directores de relaciones laborales vivimos con la interpretación de ciertas limitaciones, impuestas por los diversos RDL que se han ido promulgando en relación con la situación derivada del COVID. Los dos más mediáticos son (i) la mal llamada “prohibición de despedir por causa COVID”, y (ii) la devolución de las cotizaciones exoneradas en caso de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.

Sobre estos dos aspectos voy a ser muy sintético puesto que, ilustres colegas como Eduardo Rojo, Ignasi Beltran, Pere Vidal o José María Fernandez, han dedicado mucho tiempo a analizar, acertadamente y con rigor, ambas situaciones. No obstante, me voy a permitir un apunte.

En mi opinión, yo creo que no hubiese sido tan difícil mejorar la técnica legislativa y haber desarrollado con más detalle estas dos cuestiones dada su trascendencia porque, el no hacerlo, genera confusión en las empresas e, incluso, en los tribunales.

En este sentido y a modo de ejemplo. Sobre la “prohibición de despedir por causa COVID”, nos contamos con sentencias que declaran la decisión (i) procedente o ajustada a derecho (TSJ Cataluña sentencia 11 diciembre 2020, (ii) improcedente o no ajustada a derecho (TSJ de Madrid de 25 noviembre 2020) o (iii) nula (TSJ del País Vasco sentencia 26 de enero 2021), siendo mayoritario, de momento, el criterio de la improcedencia.

Ante tal panorama, todas las personas lectoras coincidiréis conmigo en que, ante la trascendencia de estas interpretaciones, lo deseable hubiese sido no dejar la interpretación final a los tribunales, en este caso, al Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina. Ello sólo genera saturar más a los Juzgados de lo Social y mantener durante años a las empresas en esta incertidumbre lo que, a su vez, condiciona la toma de decisiones que podrían ser fundamentales para garantizar la viabilidad de las empresas.

Algunas empresas tendrán suerte, no se habrán visto muy afectadas por la situación

Porque no nos engañemos, desgraciadamente en algunos casos, el no poder despedir o hacerlo a un alto coste puede agravar la situación de empresas que tengan una situación de crisis estructural y no coyuntural y, por tanto, finalmente propiciar más extinciones de las que inicialmente hubiesen sido necesarias.

Traspasando la frontera de aspectos meramente jurídico-procesales, me interesa adentrarme en un segundo bloque, más estratégico, pero para mí fundamental como profesional de las relaciones laborales con muchos años de experiencia a mis espaldas.

A día de hoy, y cuanto menos hasta el 31 de mayo, algunas empresas pueden continuar con mayor o menor confort dentro de la burbuja de los ERTES. No obstante, yo tengo muy presente la siguiente pregunta ¿Y qué pasará el primer día en que esa burbuja haya desaparecido? Y aquí la respuesta puede ser dual.

• Algunas empresas tendrán suerte, no se habrán visto muy afectadas por la situación, y la reactivación de sus sectores les permitirá, con menor o mayor esfuerzo, recuperar impulso para seguir compitiendo en sus mercados.

• Otras empresas, creo que desgraciadamente la mayoría, no verán una correlación automática entre la finalización de la protección de los ERTES, la reactivación de la economía y la mejora de su situación, especialmente aquellas que se han visto más afectadas por la pandemia.

Pues bien, ante esta situación, creo que los profesionales que tenemos la oportunidad de liderar las relaciones laborales en las empresas, tenemos una participación relevante. Como estrategia de negocio fundamental, se debería preparar ya el terreno para cuando llegue ese día, y no esperar a adoptar decisiones cuando ya se haya atravesado la puerta de la realidad pues, seguramente, eso tendría un efecto mucho más negativo sobre la empresa y, por ende, sobre los empleos.

Llegados a este punto, la siguiente pregunta es ¿qué se puede hacer? Pues como decía Unamuno, renovarse o morir. O como dice un buen amigo y referente profesional, reinventarse. Tenemos que adaptarnos a la nueva situación, a las nuevas condiciones de mercado. Y esa adaptación puede conjugar medidas temporales con medidas definitivas. Pero lo que es incuestionable, es que esta estrategia debe diseñarse en cada empresa como si fuese un traje a medida.

Y una pregunta lleva a la otra ¿Cómo se puede hacer? Pues no queda otra, negociando, negociando y negociando. Y en este contexto, todos somos conscientes de que no estamos ante una negociación al uso, donde se produce un choque de titanes alrededor de una mesa de negociación dibujándose, generalmente, percepciones de la realidad diametralmente opuestas, al menos, en apariencia.

Para conseguir nuestro propósito, sin duda, existen dos factores diferenciales que ayudan pues son puntos de partida que, en negociaciones anteriores, pudieron ser controvertidos (son verdaderos clásicos de la negociación) pero ahora no lo son:

• La causa. Creo que a estas alturas, parte social y parte empresarial son conscientes por igual de que el COVID nos ha situado a todos en la situación en la que nos encontramos.

• El origen. Entendido como causa externa a la empresa. Es decir, no se ha generado en su contexto como consecuencia, por ejemplo, de una falta de productividad o de una imposibilidad de competir con otros mercados. Es un origen externo que, ciertamente, nos ha pasado a todos por encima.

Pues bien, superados ya estos dos obstáculos negociadores, sólo queda ver “como salimos de esta situación todos juntos”, trabajadores, representantes de los trabajadores y empresa. Una vez que, como Truman, nos hemos encontrado con la realidad, debemos buscar las fórmulas para seguir sobreviviendo. Y es aquí donde, sin ánimo de ser un numerus clausus, mi experiencia en este campo me lleva a sistematizar diversas opciones:

Suspensiones de contrato o reducciones de jornada (ERTES). Regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y en el RD 1483/2012. En primer lugar, cabe recordar que el hecho de que el Gobierno decida dar por finalizadas las prórrogas de los ERTES, no significa que las empresas no puedan acogerse a esas medidas, siempre y cuando su situación lo permita. Por ejemplo, porque la reactivación de su actividad no le permite dar ocupación total a todas las personas trabajadoras por alguna causa coyuntural. En este supuesto, la negociación colectiva se antoja como un elemento clave a la hora de negociar esta tipología de medidas, cuando las mismas deriven de causas ETOP.

No obstante lo anterior, el pasado jueves el Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones anuncio la posibilidad de introducir en la normativa una nueva modalidad de ERTE “pospandemia” para proteger el empleo en determinados sectores, el principal sería el turístico. El modelo puede ser similar al que existe en Alemania para gestionar periodos en los que la actividad de una empresa disminuye considerablemente. Para evitar reestructuraciones que puedan suponer despidos, se podría introducir una fórmula de combinando ERTE y medidas formativas para posibilitar que trabajadores de un sector pudiesen transitar a otro.

Ahora bien, puede suceder que con la reactivación de la economía una empresa no tenga excedente de fuerza de trabajo (porque necesite a todos sus trabajadores), pero tenga que adoptar medidas para reducir costes o, en su caso, ser más productiva. En definitiva, necesite adaptarse a la “nueva normalidad”. Y esta necesidad puede ser de carácter temporal, definitiva o una interacción entre ambas. En cualquier caso y nuevamente, para implementar esas necesidades, en muchos casos deberá acudirse a la negociación. A modo de ejemplo, las medidas más utilizadas podrían ser:

Negociación del convenio colectivo o acuerdo de empresa que resulte de aplicación, por ejemplo, en aquellas empresas que cuenten con uno propio. Esta negociación puede producirse tanto respecto a un convenio cuya mesa de negociación se encuentre abierta, como respecto a convenios que no han sido denunciados y se encuentren dentro de su vigencia ordinaria, pues así lo posibilita el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores respecto a los convenios estatutarios. Esta posibilidad es la idónea cuando se pretendan negociar condiciones (con carácter temporal o definitivo) que, por ejemplo, no puedan ser modificadas por la inaplicación de condiciones de trabajo sobre la que me referiré en el siguiente punto.

Inaplicación de (determinadas) condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo. Artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. Esta medida puede aplicarse respecto a determinadas condiciones de trabajo que se disponen en el referido artículo. Ineludiblemente debemos acudir a un procedimiento reglado de negociación. De no alcanzarse un acuerdo, la decisión la adoptará la CCNCC o el órgano correspondiente de cada comunidad autónoma.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Esta medida puede aplicarse respecto a condiciones de trabajo que no se encuentren reguladas en el Convenio Colectivo. Por tanto, pueden ser condiciones incluidas en el contrato de trabajo, en un acuerdo extraestatutario o, en su caso, condiciones laborales que se han incorporado a la relación contractual por el transcurso del tiempo y una voluntad de la empresa de que ello sea así. Cuando la decisión pueda ser catalogada como de carácter colectivo, previamente a su aplicación, nuevamente la negociación colectiva vuelve a tomar protagonismo por imperativo legal.

Debemos ser protagonistas de excepción en el contexto actual (Foto: Economist & Jurist)

Extinciones del contrato de trabajo por causas objetivas o despidos colectivos, dependiendo del número de personas trabajadoras afectadas. Esta posibilidad se regula en los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los trabajadores y en el RD 1483/2012. Aquí retomamos la controversia sobre “la prohibición del despido por causa COVID” y, en consecuencia, los riesgos que ello conlleva. Ahora bien, al margen de polémicas interpretativas, nada obsta (siempre que exista causa), para adoptar este tipo de decisiones cuando, por ejemplo, la causa no sea atribuible directamente a la pandemia.

Con relación a esta posibilidad, es especialmente recomendable la lectura de la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 11 de diciembre de 2020, puesto que establece una diferenciación entre el “efecto directo” y el “efecto indirecto” de la pandemia (en este caso la rescisión de una contrata), para concluir la procedencia de las extinciones contractuales. Pero, al margen de disquisiciones doctrinales, nuevamente la negociación emerge como factor decisivo en el proceso de las extinciones colectivas sin perjuicio de que, en mi opinión, esta medida debería ser siempre la última de las decisiones a adoptar.

En definitiva y para concluir, una vez más, las personas que nos dedicamos al derecho y a las relaciones laborales, debemos ser protagonistas de excepción en el contexto actual. En nuestras manos esta contribuir de forma relevante a que las empresas puedan superar esta adversa situación. Pongamos todos nuestros conocimientos y dedicación a su entera disposición.

Aunque nos veremos en próximas lecturas, buenos días, buenas tardes y buenas noches.

STSJ_PV_2_2021

STSJ_M_13714_2020