El sinalagma funcional en los contratos de compraventa de empresa

El sinalagma funcional de los contratos, a diferencia del sinalagma genético que constituye la causa del contrato, se concreta en la ecuación subyacente entre las prestaciones respectivas de las partes. Los contratos de compraventa indirecta de empresas son contratos típicos pero especiales. Por ser típicos son de ejecución instantánea, pero su especialidad se manifiesta en prolongar en el tiempo sus efectos, en particular la responsabilidad del vendedor. Esta característica conlleva la contemplación del sinalagma contractual en los supuestos de contingencias posteriores a la compraventa como forma de restablecer el equilibrio de las prestaciones.

Concepto y clases

En cualquier contrato bilateral subyace una ecuación, una fórmula de equilibrio entre derechos y obligaciones, un do ut des que recibe el nombre de sinalagma. El concepto y la denominación son de origen romano, en última instancia griego, que el profesor Joan Miquel residencia en Ulpiano citando un texto de Labeón¹.

El origen del sinalagma se sitúa en el momento del otorgamiento del consentimiento por las partes del contrato, es decir, en el momento del perfeccionamiento del mismo. Las partes, al prestar su consentimiento, otorgan su plena aceptación de una situación recíproca de poderes y deberes que constituyen la ecuación financiera del contrato. Esta ecuación es una abstracción, porque no es la suma de valores ni la materialidad de las prestaciones en lo que concretamente consistan, sino un equilibrio, un punto en que los esfuerzos de ambas partes son estables y se corresponden con la carga voluntariamente asumida.

«El origen del sinalagma se sitúa en el momento del otorgamiento del consentimiento por las partes del contrato». (Foto: Pixabay)

El concepto puede ser contemplado desde dos perspectivas diferentes, la primera y más inmediata es la que hace referencia al momento germinal del contrato donde dos partes dan su consentimiento a una relación recíproca, cada una con su contenido económico y material propio, que las partes consideran equivalentes, lo sean o no en términos reales. La segunda, más formal y legal, hace referencia a la causa del contrato en los términos que se contienen en el artículo 1274 del Código Civil (CC):

En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte …

En la doctrina y en la Jurisprudencia se denomina a la primera acepción sinalagma funcional y a la segunda sinalagma genético. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 9 de enero de 2013:

La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el «sinalagma genético», referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el «sinalagma funcional» en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto (en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 1979 se refiere «al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica de las obligaciones recíprocas»), la de 14 de mayo de 1982 al «contrato sinalagmático (con sinalagma genético y funcional) en el que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de interdependencia», la 1033/1994 de 18 de noviembre, reiterada en la 814/2007, de 5 de julio afirma que «las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genético en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente», la 458/1996, de 8 de junio, al «sinalagma funcional», la 1194, de 9 de diciembre de 2004, reiterada en las sentencias 168/2010, de 30 de marzo, 108/2011, de 10 de marzo y 132/2011, de 11 de marzo, sostiene que «las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor».

Y la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014:

La recurrente, con invocación de la jurisprudencia, y en particular, de la doctrina sentada en las sentencias de 14 y 24 de mayo de 1867 y de 24 de enero de 1873 -y de «cientos de sentencias dicho sea sin exageración ninguna a lo largo de siglo y medio» -, señala que la recurrida, al no tratar de impedir que tal enriquecimiento se produzca, ha infringido la doctrina en aquellas establecida. La solución de la sentencia, conforme a la cual el actor se le permite hacer las aportaciones que no realizó a su debido tiempo, determina un enriquecimiento injusto, porque «el supuesto es de mora en el cumplimiento de las obligaciones de aportación». La mora, dice, deriva del sinalagma genético y funcional, sin necesidad de requerimiento ni de ningún otro requisito adicional (art. 1108 CC), pues sólo así se compensa el eventual daño producido.

La existencia de este mecanismo interno da lugar a que a los contratos bilaterales y onerosos se les denomine contratos sinalagmáticos haciendo referencia a las cargas y derechos mutuos, sin las cuales no es posible hablar de tales contratos sinalagmáticos, como es el caso de los contratos gratuitos, sin más causa que la liberalidad del causante.

El contrato de adquisición de empresa

Nuestro interés por el sinalagma hace referencia a cómo juega este mecanismo cuando el objeto del contrato bilateral es una compraventa de empresa. Las empresas, consideradas como un conjunto de elementos personales, activos tangibles e intangibles y pasivos debidamente organizados por el empresario, pueden en una primera clasificación ser transferidas de forma directa o indirecta. En el primer caso nos referimos a la transmisión del conjunto de los elementos individualmente considerados, es decir, que en la transmisión se ordenarán la multiplicidad de elementos de forma individual para permitir que el negocio jurídico y su forma instrumental transmita al adquirente el conjunto de dichos elementos. En cambio, la adquisición indirecta supone que la empresa se encuentra encapsulada en una forma colectiva, normalmente en una sociedad personal o de capital, y más normalmente, dentro de éstas, en una de las estructuras societarias de responsabilidad limitada. En la terminología anglosajona se habla, respectivamente, de “asset deals” y de “share deals”.

La problemática en esta materia se concreta en las adquisiciones indirectas por una sencilla razón, el objeto formal del contrato va a ser las acciones o participaciones que se trasmiten, pero el objeto real, lo que de verdad interesa a las partes, es la empresa subyacente. El esfuerzo dialéctico de las partes se va a centrar en conseguir traspasar la cápsula formal de la sociedad para llegar a la empresa, especialmente en lo relativo a la responsabilidad de la parte vendedora en caso de insuficiencia, defecto o vicio de su contenido económico. Ello se consigue mediante el abandono de la regulación del Código Civil -las acciones edilicias, reguladas en los artículos 1475 y siguientes- y la construcción de un sistema de responsabilidad ad hoc basado en las acciones por incumplimiento, especialmente las reguladas en los artículos 1101 y 1124 CC.

Naturalmente, para exigir el cumplimiento se precisa una exposición detalla de las obligaciones que hay que cumplir, que en nuestro caso se concretan en la veracidad e integridad de las relaciones de activos y pasivos de la empresa que el vendedor manifiesta en el contrato de compraventa y de lo cual se responsabiliza ante el comprador. Por ello, creemos que la especialidad del contrato de compraventa de empresa se concreta en dos notas, en primer lugar, por contener una descripción minuciosa del objeto real de la compraventa, la empresa y, en segundo, por incorporar un mecanismo diferente de la responsabilidad del vendedor, al margen de la regulación del Código, como hemos dicho, un sistema de responsabilidad ad hoc basado en las acciones por incumplimiento (artículos 1101 y 1124 CC).

Naturaleza atípica o especial

Desde otro punto de vista, conviene recordar que el contrato de adquisición indirecta de una empresa no es un contrato atípico. La gran complejidad que suele revestir no varía su condición de contrato típico al que se pueden y deben aplicar las normas contenidas en los artículos 1445 y 1537 CC. No obstante, las peculiaridades del objeto económico del contrato, cuando se trata de la adquisición de una empresa, hacen que haya que remodelar o adaptar las regulaciones de ciertos contenidos sobre derechos y deberes de las partes, como los relativos a la descripción del objeto o la responsabilidad del vendedor. Estas manipulaciones no convierten al contrato en atípico, pero desde luego lo configuran en forma distinta a las formas habituales de los contratos que vemos cada día.

Portada del artículo titulado “Las 5 ventajas del Leasing Inmobiliario para el mercado post-pandemia”. (Diseño: Cenaida López/E&J)

Los contratos atípicos son los no regulados en los ámbitos codificados de nuestro ordenamiento. En general suelen ser contratos surgidos más o menos en la actualidad inmediata, aunque los hay ya clásicos como el contrato de aparcamiento. Entre los nuevos, deben destacarse los aparecidos en el mundo financiero, cuya respuesta a las necesidades que se detectan en el mercado siempre es muy ágil. Los contratos de leasing, renting o swaps son hoy absolutamente usuales en el tráfico jurídico y, sin embargo, no están contemplados en nuestros Códigos, aunque algunos han tenido regulaciones específicas que los han incluido en los ámbitos típicos. En general, se trata de regulaciones con una óptica determinada, como pueda ser la protección de consumidores o usuarios, el control fiscal o la supervisión financiera, por lo que su tipicidad es muy relativa, dejando fuera del ámbito regulatorio muchos de sus componentes estructurales, demasiado volátiles para encajarlos en una figura congelada.

La primera idea que debe presidir el análisis es que la calificación de un negocio jurídico, un contrato, como típico o atípico, sirve a la interpretación del mismo cuando es sometido a análisis. Difícilmente encontraremos en un contrato, lo califiquemos de típico o atípico, una regulación completa y definida en todos sus extremos, tanto en orden a la extensión, tiempo y modo de la ejecución de éste. La preexistencia de modelos regulados en las leyes, las figuras típicas de contratos, permite acudir a dichas regulaciones en los casos de extremos no incluidos en el texto específico del contrato, evitando lagunas respecto al cumplimiento o incumplimiento de las partes y, en consecuencia, a la responsabilidad de las partes como consecuencia del contrato².

Una resolución especialmente didáctica en la materia lo constituye la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 613/2014, de 24 octubre, que exige un merecido comentario:

En relación a la cuestión relativa a la interpretación y alcance del denominado contrato de escrow interesa adelantar, previamente, las siguientes precisiones en el ámbito de la atipicidad contractual.

En primer lugar, el principio general de libertad contractual y de autonomía privada, que consagra el artículo 1255 del Código Civil, permite la posibilidad de que las partes puedan configurar una relación negocial compleja sin la necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, a la vez, la posibilidad de modificar o sustituir la disciplina correspondiente a un determinado tipo de contrato, todo ello de conformidad con los concretos intereses o propósito negocial que, en cada caso, las partes traten de articular por medio de su relación negocial …

El Tribunal no desvincula el contenido del contrato atípico de las tipologías recogidas en las leyes y, como veremos más adelante, en la praxis cotidiana que podría referenciarse como los usos y costumbres, de comercio o civiles. Constantemente hace referencia a la conceptualización de la atipicidad como juego o conjugación de elementos típicos, alternados o mezclados en función de la finalidad perseguida. Sigue diciendo el Tribunal:

En este primer plano, por tanto, el principio general de libertad contractual se centra, primordialmente, en una función de ajuste o de concreción de la tipicidad contractual que resulte relevante a los efectos de la finalidad perseguida, destacando aquellos elementos que correspondiendo a diferentes contratos típicos sirvan a tal propósito. De esta forma, según terminología al uso, suelen distinguirse entre las figuras que se conciertan en una sola síntesis o unidad contractual, caso de los contratos mixtos o de los denominados contratos complejos en donde confluyen, con mayor o menor atipicidad, elementos que pertenecen a diversos tipos contractuales, y las figuras relativas a una unión o pluralidad de contratos en donde se produce una conexión o ligamen, caso de los denominados contratos coligados, que representan la unión de contratos distintos, pero queridos globalmente por las partes ya como un todo, o bien en una relación de mutua dependencia; dando lugar a contratos recíprocos, a contratos subordinados o, en su caso, a contratos alternativos.

En segundo lugar, y al hilo de lo anteriormente expuestos, debe indicarse que el principio de libertad de contratación, por mor de su propia expansión conceptual y lógica, tiende a complementar la disciplina normativa de la relación negocial llevada a cabo por las partes que no resulta directamente inferida de la tipicidad así confirmada (entre otras, STS de 4 de marzo de 2013, núm. 85/2013).

En definitiva, parte nuestro más Alto Tribunal de basar la interpretación del contrato atípico sobre una forma típica de la que la que la libertad contractual del artículo 1255 CC sirve a complementar extremos queridos por las partes, pero que no forman parte de los elementos esenciales o naturales del contrato típico. En definitiva, sostiene que existe en el contrato atípico lo que denomina una tipicidad básica, en torno a la cual se perfila en nuevo contrato:

En este segundo plano, que no es de delimitación de la tipicidad básica, en sentido estricto, la autonomía de la voluntad se centra en la definición del régimen de eficacia contractual que articula la relación negocial conforme al propósito negocial querido en última instancia por las partes. De esta forma, en el marco de estos negocios complejos se atiende, entre otros extremos, a la determinación de las circunstancias que deben completar o integrar la formación progresiva de la relación negocial, a la eficacia del contrato y sus posibles fases, a la determinación del elemento condicional, en su caso, o al régimen indemnizatorio derivado del incumplimiento o frustración del contrato, SSTS de 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013) y de 9 de octubre de 2014 (núm. 572/2014).

Destaca la sentencia citada resaltando la función interpretativa de la calificación de los contratos y su función reintegradora del contenido contractual:

La variedad implícita en el contexto de la atipicidad contractual, en donde los fenómenos negociales pueden presentar supuestos que van desde la confluencia de elementos de tipicidad que pertenecen a tipos de contratos diferentes, la yuxtaposición de varios contratos típicos y, en su caso, la fusión de prestaciones y contratos típicos, comporta que el juicio de tipicidad resulte determinante para esclarecer la disciplina normativa del contrato atípico en los aspectos fundamentales de su régimen de aplicación, particularmente referidos al esquema temporal que module la eficacia de la relación obligatoria en orden a la producción de consecuencias jurídicas, casos del plazo establecido para el ejercicio del derecho, de la diferenciación o concatenación de fases de ejecución del contrato, del término suspensivo o del contrato sujeto a condición; como también referidos a la propia determinabilidad del objeto contractual y a la calificación de esencial de determinadas prestaciones o aspectos de las mismas. De esta forma, el juicio de tipicidad constituye el presupuesto inicial del curso interpretativo pues determina, previamente, las perspectivas de análisis que resulten preferentes y los ámbitos de la relación negocial ya condicionados por la tipicidad dispuesta por las partes.

La construcción del contrato atípico en torno a la figura de una tipicidad básica es una idea recurrente del Alto Tribunal, lo cual conduce a pensar en que, existiendo esa tipicidad básica, el contrato no es excesivamente atípico, sino una adaptación de alguna  figura típica a una realidad económica distinta.

Sala Primera del Tribunal Supremo (Foto: Europa Press)

Dijimos con anterioridad que la tipicidad, en cuanto configuración de un modelo en los códigos, no sólo debía buscarse en las leyes, sino que también cabía encontrarla en la vida cotidiana, es decir, en los usos y costumbres del mercado. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 105/2013, de 8 marzo, a propósito de un contrato de mediación, se refiere a la tipicidad generada en la praxis cotidiana, cuando recoge:

El segundo eje, con mayor incidencia si cabe, viene referido a la naturaleza de contrato atípico que caracteriza el contrato de mediación. Desde esta perspectiva puede afirmarse que tanto desde el desenvolvimiento técnico de la figura; su separación de la comisión mercantil, su consideración de contrato innominado «facio ut des» o su derivación del contrato de mandato, como desde el plano de la integración o ajuste de su atipicidad, ya mediante la yuxtaposición de varios contratos típicos o de obligaciones o pactos pertenecientes a distintos tipos contractuales, la atipicidad del contrato de obra que caracteriza a las obligaciones de resultado no ha formado parte de estos procesos de caracterización de la figura, por lo que difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres. … La cuestión tiene indudable interés doctrinal cuando atendidas las principales fuentes de regulación e interpretación en estos casos, es decir, la autonomía de la voluntad plasmada en la relación contractual de las partes y los usos y costumbres adecuados a su naturaleza, artículos 1258 y 1287 del Código Civil, no se obtiene una respuesta clara al respecto; de forma que se pretende obtener de la caracterización general que presenta el contrato de mediación.

Así, el artículo 1258 CC se remite expresamente a los usos y costumbre, como instrumento reintegrador del contenido contractual, cuando recoge:

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Más expreso, el artículo 1287:

El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

Esta sentencia de 2013 ya recoge la configuración de los contratos atípicos como amalgama de elementos de contratos típicos. De ahí que hable del “plano de la integración o ajuste de su atipicidad, ya mediante la yuxtaposición de varios contratos típicos o de obligaciones o pactos pertenecientes a distintos tipos contractuales”.

Al final, el motivo generador de estas variaciones sobre figuras clásicas viene exigido por las necesidades de las partes, normalmente, motivaciones económicas o financieras exigidas por el mercado. La dinamicidad de los sectores financieros ha exigido la articulación de nuevos contratos que la praxis ha acabado configurando como habituales, si no típicos. Tal es el caso de los muy usuales hoy en día de los contratos de leasing, de factoring, de swap, ya citados, y de tantos otros.

Las primeras manifestaciones de la presencia de estas figuras en las disposiciones legales, primer paso para su posterior tipificación, suelen acontecer en las leyes fiscales porque la Hacienda Pública no puede desconocer la realidad económica subyacente en  la sociedad que administra.

En el caso de las adquisiciones de empresas, la autonomía de la voluntad permite hacer la adaptación de las múltiples peculiaridades que conlleva el tener por objeto un complejo económico tan variopinto como es la empresa, con todos sus factores reales y personales, materiales e inmateriales, tangibles e intangibles.

El énfasis que los actores del mercado puedan hacer del negocio subyacente, no varían su condición y naturaleza, aunque tampoco pueda decirse que sus formas y expresiones se correspondan con un simple contrato de compraventa de acciones o participaciones sociales dado su contenido modal y muchas veces condicional.

Función del sinalagma en un contrato de ejecución inmediata

Ahora bien, sentada esta conclusión y partiendo de que se trata, en general, de un contrato de ejecución y cumplimiento inmediato, nos obliga a preguntarnos qué papel juega el sinalagma en la vida de un contrato de compraventa de empresa. Es cierto que lo habitual es que el sinalagma desempeñe un papel importante en los contratos de tracto sucesivo, cuando las prestaciones de las partes se efectúan en un prolongado periodo de tiempo en el que han podido variar las circunstancias que presidieron su consentimiento, convirtiendo en injusto el desequilibrio de la balanza inicial de las prestaciones de las partes. Estas situaciones, en Derecho Privado, han dado lugar a la hoy muy de actualidad teoría jurisprudencial de la cláusula “rebus sic stantibus”, basada  en la teoría alemana de la base del negocio³.

Su equivalente en Derecho Público, la teoría de la imprevisión que se manifiesta con especial énfasis en el principio de revisión de precios en los contratos de servicios públicos, es algo ordinario y cotidiano porque se tratan, en general, de contratos de larga duración donde pueden variar mucho las condiciones y circunstancias desde la formalización del contrato hasta su finalización. Como señala una vieja Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 6 de junio de 1975:

… es evidente que las bases económicas sobre las que se había establecido inicialmente el sistema de prestación han sido totalmente alteradas por causas imprevisibles en el momento de contratar, determinando que el concesionario no perciba retribución alguna sino que, aparte sus pérdidas, debe satisfacer al municipio el canon por las basuras recogidas, y por ello debe reputarse rota “la economía de la concesión” sin modificación del servicio por “circunstancias sobrevenidas e imprevisibles” … en términos tales que pone en peligro la propia subsistencia del servicio puesto que no cabe mantener una actividad fabril a pura pérdida; de ahí que deba entrar en juego el principio de mantenimiento del equilibrio económico de la concesión puesto que con él se trata de salvar la empresa para salvar el servicio …

Existe mucha literatura científica en el ámbito del Derecho Administrativo español sobre la variación de la ecuación económica del contrato y su restablecimiento, pero es de justicia destacar la fundamental obra del Profesor Ariño que sistematizó la tipología de situaciones que caben en este ámbito⁴. La variación de las condiciones económicas del contrato en el ámbito del Derecho Público llega a constituir un contenido natural del contrato, razón por la que se han institucionalizado y hoy se recoge el principio en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en sus artículos 103 y siguientes.

Por el contrario, en el Derecho Privado no se ha resaltado suficientemente el elemento conceptual del equilibrio económico del contrato en los contratos bilaterales. Es posible que la razón sea que abundan en general los contratos de ejecución instantánea, siendo menos frecuentes los de larga duración o tracto sucesivo. Por eso el ordenamiento no otorga especial atención a los remedios frente a los cambios de las situaciones fácticas que agravan las prestaciones de una parte en su perjuicio y beneficio de la otra. Se han desarrollado más las normas que regulan el incumplimiento o los elementos subjetivos.

«No se puede dejar por un largo periodo al vendedor pendiente de la posibilidad de una reclamación del comprador». (Foto: Economist & Jurist)

La razón de la vigencia del sinalagma en estos contratos de adquisición de empresa es consecuencia del mecanismo de responsabilidad del comprador recogido en el texto del contrato. La función de garantía, como hemos dicho, se articula en torno a las declaraciones del vendedor, constituyendo la base de cualquier reclamación por defectos del contenido empresarial transmitido. Este menoscabo o insuficiencia conforma el concepto de contingencia. Recordemos que la responsabilidad del vendedor se articula en base a la exactitud y veracidad de lo declarado por el mismo y el consentimiento se presta por el comprador bajo la confianza en la integridad de sus manifestaciones. En su defecto, se origina una contingencia.

Lo habitual es que se establezca en el contrato el periodo de reclamación de estas garantías que sobrepasa el escueto límite de seis meses de reclamación de los vicios ocultos regulado en el artículo 1490 CC pero tampoco es infinito. No se puede dejar por un largo periodo al vendedor pendiente de la posibilidad de una reclamación del comprador. El periodo de responsabilidad de las contingencias legales, sean fiscales o de Seguridad Social, por su naturaleza deben extenderse al tiempo que la ley señale de prescripción de las infracciones, pero respecto a las contingencias ordinarias, se suele establecer en los contratos al regular el mecanismo especial de responsabilidad del vendedor un periodo que se conoce como Cláusula “survival”. De no establecerse, se produciría la aplicación en su defecto de las previsiones del artículo 1964 del Código Civil sobre acciones que no tengan un plazo especial de prescripción, que las dilataría cinco años, y esto después de la reforma de 2015, porque con anterioridad hubieran sido quince años.

Manifestaciones del sinalagma en las reclamaciones de responsabilidad del vendedor

De la aparición de una contingencia de las reguladas en el contrato durante el periodo establecido por las partes, deriva un reintegro entre vendedor y comprador que no puede calificarse de indemnización, sino de ajuste de precio, de devolución, de compensación entre las partes, pero siempre por lo que afecta al valor convenido del negocio subyacente, no de las prestaciones formales entre las partes -la transferencia de los títulos y el pago del precio-. Ahí juega el sinalagma funcional del contrato, facilitando la valoración de la conculcación del equilibrio de prestaciones y determinando el alcance de su reequilibrio.

La forma de efectuar esta compensación queda a determinar por las partes o por el juez en caso de controversia contenciosa. En estas materias, la compensación económica es menos nociva que la ejecución en especie y aquí debemos añadir, que la resolución del contrato⁵:

“Por último, y de concurrir los requisitos de esencialidad o carácter fundamental del incumplimiento, también podrá acudir a la resolución del contrato. Nótese, sin embargo, que el recurso al remedio resolutorio, aunque sea posible desde un punto de vista teórico, no será, con carácter general, la opción más adecuada en sede de compraventa de empresas, pues los efectos restitutorios propios de la resolución podrán ser muy costosos para el vendedor o incluso imposibles de ser materializados en la práctica (piénsese, por ejemplo, en el caso que la empresa adquirida se haya fusionado con otras empresas del comprador). Además, la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento podrá generar comportamientos oportunistas ex post —una posibilidad mucho menor en remedios monetarios como la indemnización de daños y perjuicios— tanto de compradores como, eventualmente, de vendedores, quienes podrán utilizar la aparición de contingencias negativas como pretexto para terminar una operación que ha dejado de ser atractiva para ellos dada la situación del mercado.”

El empresario ya ha manifestado adquiriendo la empresa cuál es su interés, disponer de la empresa bajo su control, por lo que no proceden las apelaciones a la resolución del contrato a que apunta el artículo 1124CC, aparte de que la vuelta atrás de un proceso de esta envergadura sería extraordinariamente complejo, incluso, directamente contrario al interés del comprador. Lo normal es decidirse por la satisfacción monetaria antes incluso que por el cumplimiento forzoso de la obligación En el mundo económico y financiero los intereses se suelen evaluar y cifrar en moneda de curso legal.

Será la aparición de contingencias tras la formalización y perfeccionamiento del contrato la circunstancia que active el mecanismo de reclamación. Con carácter muy cercano al perfeccionamiento del contrato, el momento inicial en el que se pueden manifestar las primeras contingencias es el balance de adquisición o completion account, es decir, el balance elaborado a la fecha del perfeccionamiento de la compraventa o en fecha inmediata a ésta, que debe responder a “la imagen fiel de la empresa”, según expresión acuñada en la terminología contable. Por eso cuando se tiene que producir un reintegro o una compensación hablamos del fenómeno de “reintegración del balance”, aunque sería más preciso hablar de restablecimiento del sinalagma contractual, de la economía del contrato.

En estos supuestos de afloración de contingencias, a diferencia de los casos de incumplimientos por dolo o error en que la indemnización trata de sancionar la conducta del vendedor y su evaluación se calcula bajo otros parámetros, aquí hablamos de situaciones ordinarias, objetivas, surgidas de factores propios de la complejidad de la vida empresarial y de los avatares a que se somete cada día su desenvolvimiento como la dilación en el tiempo de los procesos administrativos y, en concreto, los de contenido fiscal que constituyen las contingencias más típicas, los efectos sobre ciertas magnitudes de la inacción o la acumulación histórica de los elementos subyacentes.

En definitiva, la influencia del sinalagma contractual en los contratos de compraventa indirecta de empresas, a pesar de tratarse de un contrato de ejecución instantánea, deriva del régimen normado por el propio contrato de responsabilidad del vendedor, que la regulación contractual hace prolongarse en el tiempo pero, sobre todo, que basa en la equivalencia de las prestaciones de las partes consideradas en su valor económico respectivo.

¹ Miquel, Joan. DERECHO ROMANO. PPU, Barcelona 1987. Pag. 367: «Las fuentes romanas presentan dificultades de interpretación en la materia de la bilateralidad: a) Es muy importante un texto de Ulpiano (D. 50,16,19), donde se nos explica que en opinión de Labeón, “contractum autem ultro citroque oblgationem, quod Graeci συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem societatem” (dice Labeón, «que el contrato es, en cambio, una obligación recíproca a la que los griegos llaman συνάλλαγμα, tal como la compraventa, el arrendamiento, y la sociedad»). Aunque d’Ors parte de la base de que aquí nos encontramos ante la genuina concepción clásica del contrato, lo más probable es que estemos ante una opinión aislada de Labeón. Hay, en verdad, una porción de rasgos del texto, que llaman poderosamente la atención: 1) En primer lugar, el texto no dice que el contractus cree una obligación recíproca, sino que es una obligación recíproca. 2) El texto se refiere únicamente a los contratos consensuales, pero con exclusión del mandato, donde obviamente no se da una bilateralidad perfecta (Comp., no obstante, D. 17,1,19).

² Gómez Pomar, Fernando. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN DERECHO ESPAÑOL. Universidad Pompeu Fabra (2007). (Pag. 6) “En el sistema jurídico español la noción de incumplimiento puede entenderse como la resultante de combinar dos elementos conceptualmente diversos: la materialidad del incumplimiento o falta de cooperación –en amplio sentido- del contratante y la imputación de tal incumplimiento a una de las partes contractuales. Debe precisarse que el término imputación se emplea aquí no como sinónimo de reproche o atribución subjetiva de responsabilidad, sino simplemente como equivalente al factor o conjunto de factores que permiten que la materialidad de la ausencia de resultado cooperativo en la relación contractual se ponga a cargo de un contratante.”

³ Véase la Sentencia de la Audiencia provincial de la Coruña (sec. 5ª) de 7 de junio de 2016, nº 190/2016. Fundamento 5º: “En definitiva, la aplicación de la denominada base objetiva del negocio permite concluir que la mutación o el cambio de las circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando: la finalidad económica primordial del contrato, expresamente prevista o derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable; la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación. Complementariamente, la denominada base subjetiva del negocio permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado ( SS TS 30 junio 2014 y 24 febrero 2015).

⁴ Ariño Ortiz, Gaspar. LA TEORÍA DEL EQUIVALENTE ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. lEA, Madrid, 1968.

⁵ Gómez Pomar, F y Gili Saldaña, M. LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE EMPRESAS, en Volumen Colectivo MANUAL DE FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS. La Ley (2016).