El delito subyacente al blanqueo de capitales

Por Oscar González Barnadas. Abogado. Gratacós Abogados

RESUMEN

El blanqueo de capitales es un delito que está generando mucha curiosidad en estos últimos años, y su dimensión teórica no merece menor consideración. A lo largo de la historia hemos sufrido numerosos cambios legislativos en relación al delito de blanqueo de capitales y todos ellos afectan a la concepción de sus delitos subyacentes y cuál debe ser el alcance de los mismos. Abordamos aquí el estudio de todo el marco legal que envuelve el delito subyacente en el blanqueo de capitales y cuáles son las problemáticas que genera en la práctica.

SUMARIO

1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO DE BLANQUEO. 2. LA ACTIVIDAD DELICTIVA SUBYACENTE. 2.1 La evasión fiscal como actividad delictiva antecedente. 2.2. Otros delitos como actividad delictiva antecedente. 2.3. Delitos cometidos en el extranjero. 3. LA FALTA DE PRUEBA DIRECTA DE LA COMISIÓN DEL DELITO SUBYACENTE. 4. LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO ANTECEDENTE. 5. LA PROBLEMÁTICA DEL AUTOBLANQUEO. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA.

1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO DE BLANQUEO

La Convención del Consejo de Europa sobre blanqueo de capitales de 1990, contempla el blanqueo de capitales en la comisión de delitos de todo tipo, ampliando esta modalidad respecto de la Convención de Viena de 1988 sobre tráfico ilícito de drogas tóxicas, en que se relacionaba el blanqueo originariamente como delito exclusivamente ligado al delito previo de tráfico de drogas. En la actualidad el ámbito de punición del blanqueo de capitales se extiende a las conductas que recaigan sobre los beneficios económicos procedentes de cualquier actividad delictiva, tal y como rubrica la Convención del Consejo de Europa de 1990.

En la anterior ley, la ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre medidas de prevención del blanqueo de capitales, ahora obsoleta, que transponía la Directiva 91/308/CEE, se establecía que “se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que proceden de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior (…)”.

Es fácil advertir como anteriormente, en la normativa derogada, se tipificaba el blanqueo de capitales como delito relacionado con un listado cerrado de delitos —a modo de numerus   clausus— que debían servir como delito subyacente, cerrándose la posibilidad de su concurrencia en los demás casos. Esto no sucede en la actualidad, donde se supera la barrera de la concreción del delito para recoger a modo de actividad subyacente al blanqueo “cualquier actividad delictiva”. De este modo se evitan multitud de lagunas legales al no tener que remitirnos constantemente a catálogos específicos de delitos.

Existe cierta confusión terminológica en cuanto al blanqueo de capitales, uniendo este fenómeno al del terrorismo^[1], debido en gran parte a la redacción de su propia ley, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Este hecho se debe a la similitud en sus técnicas pero se trata de procesos completamente diferentes^[2]. Dicha ley en su artículo 1.2 hace una definición de lo que considera blanqueo de capitales.

Estos “bienes” objeto del delito de blanqueo escapan de los ojos de Hacienda a efectos tributarios y su procedencia delictiva es lo que desestabiliza el mercado lícito de capitales en nuestro país y lo que daña el bien jurídico protegido del orden socioeconómico nacional. Éstos no tienen por qué proceder de otras actividades ilícitas sino que a menudo se consideran patrimonio delictivo porque no cumple obligaciones fiscales pese a su procedencia lícita ab initio. Este dinero puede proceder de actividades económicas legítimas como actividades comerciales, profesionales o industriales pero que se realizan a espaldas de la Hacienda española, operaciones que consideramos opacas.

Pese a lo dispuesto anteriormente, en su mayor parte el dinero al que nos referimos cuando hablamos de blanqueo de capitales no tiene que ver tanto con la evasión financiera o las elusiones fiscales, o con el que procede de actividades económicas irregulares que escapan del control administrativo, sino que tiene que ver más con el dinero procedente de actividades tan reprobables como el narcotráfico, el terrorismo, la delincuencia organizada o la corrupción política.

Isidro Blanco Cordero define el blanqueo como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita”. Advertimos pues como Blanco Cordero ratifica que el blanqueo tan solo se entiende para aquel capital procedente de un origen delictivo, ya sea fiscal o de cualquier otra índole.

El Capítulo XIV del Título XIII del Código Penal español legisla el blanqueo de capitales como unido al delito de receptación. Artículo 301 CP: “el que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes (…)”

El tipo de este artículo requiere acreditar que los bienes que supuestamente se blanquean provienen de una actividad delictiva, mientras que originariamente se exigía que dichos bienes procedieran de un DELITO consumado. Esta modificación fue propuesta por el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2008, al entender que “se corresponde mejor con la autonomía del delito de blanqueo y con la no exigencia de una resolución judicial que se pronuncie sobre un delito antecedente concreto (STS de 10 de enero de 2000), conforme a lo establecido también por la STS 115/2007 de 22 de enero”^[3].

2. LA ACTIVIDAD DELICTIVA SUBYACENTE

La STS 1704/2001 de 29 de septiembre advierte que en la definición del delito de blanqueo de capitales no se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se ocultan^[4] (STS de 29 de septiembre de 2001).

Tal y como se desprende del artículo 300 CP, tampoco se requiere que concurra la culpabilidad del autor en el delito subyacente para castigarse el blanqueo, bastando para ello que exista una acción típica y antijurídica. Será indiferente que la actividad delictiva previa se haya consumado o no para apreciarse el blanqueo, admitiéndose la tentativa como actividad previa habilitante. En este caso, cuando del delito intentado se deriven bienes, éstos serán aptos para el blanqueo^[5]. Tampoco será necesario acreditar la autoría de dicha actividad delictiva previa para sancionar el blanqueo de capitales (STS de 23 de febrero de 2005).También advierte Blanco Cordero que será indiferente si el delito subyacente fue cometido dolosamente o por imprudencia^[6].

Por lo que respecta al grado de concreción del delito antecedente, sostiene Gómez Benítez que “coexisten dos líneas jurisprudenciales. La primera línea -extensiva- no exige que en las sentencias condenatorias por blanqueo quede constancia como hecho probado de la actividad delictiva de la que proceden los bienes -tráfico de estupefacientes, corrupción, delitos patrimoniales, etcétera-, sino tan solo una mínima identificación de la existencia de una actividad delictiva (SSTS 928/2006, de 5 de octubre y 145/2008, de 8 de abril). La segunda línea jurisprudencial -restrictiva- exige que en la sentencia se concrete, al menos, la naturaleza de los delitos previos de los que proceden los bienes objeto de blanqueo: Será preciso identificar en los hechos probados, aunque sea de forma mínima, el delito origen de los bienes y luego valorar la prueba sobre su existencia. Esta identificación y prueba son elementos imprescindibles para afirmar luego que el autor conocía el origen delictivo de los bienes (STS 189/2010, de 9 de marzo)”^[7].

2.1. LA EVASIÓN FISCAL COMO ACTIVIDAD DELICTIVA ANTECEDENTE

Define García Noriega que “la diferencia entre elusión fiscal y evasión fiscal reside, en sustancia, en que, por definición, la primera consiste en el aprovechamiento legal de las normas jurídicas que permiten minimizar el costo tributario de los negocios de generación de rentas, o diferir la repercusión fiscal sobre éstas. Y la evasión fiscal es la ocultación de las rentas al Fisco, mediante maniobras proscritas por el Derecho^[8]”.

Tal y cómo dijo Antonio Durán-Sindreu, “el derecho a la planificación fiscal, derecho reconocido por el propio TC y que, entiéndase bien, no quiere decir otra cosa que la libertad del individuo para que dentro de los límites de la ley planifique su actividad de forma que le permita pagar los menos impuestos posibles”. Cabe siempre diferenciar este hecho, la evitación fiscal, con la evasión de los impuestos o fraude fiscal. El ciudadano legítimamente puede tratar de ahorrarse el mayor número de impuestos posibles de conformidad con la ley, lo que no es lícito es actuar en contra de ésta, esto es, evadirlos, tal y como dispone el art. 305 CP: “el que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma (…)”. Se trata, por tanto, de actividades conscientes destinadas a eludir un impuesto.

Esta claro que quienes defrauden a Hacienda se enfrentarán a las debidas sanciones tributarias al respecto, pero en España hay una discusión en el contexto práctico de si el delito fiscal puede considerarse delito previo del blanqueo de capitales. La Fiscalía y la Agencia Tributaria se muestran a favor de procesar a quienes blanquean bienes procedentes del delito fiscal. Asimismo la Ley 10/2010 admite expresamente que la cuota tributaria defraudada puede constituir objeto material del blanqueo de capitales. Con la reforma del art. 301 CP mediante la LO 5/2010 de 22 de junio, de modificación del Código penal, se admite la posibilidad de castigar por blanqueo a quienes hayan cometido el delito previo, con lo que en ese caso el defraudador fiscal podrá ser condenado simultáneamente por delito fiscal y blanqueo de capitales^[9].

2.2. OTROS DELITOS COMO ACTIVIDAD DELICTIVA SUBYACENTE

Es práctica habitual relacionar el delito de blanqueo de capitales con delitos subyacentes de toda clase, como por ejemplo, tal y como estaba aparejado inicialmente, con el de tráfico de drogas. También es fácil relacionarlo con delitos de trata de seres humanos, tráfico de de órganos, de armas, redes internacionales de prostitución, grandes robos o estafas multitudinarias, entre otros.

Advertimos como en todos estos casos se comete una actividad delictiva previa, que genera y mueve ingentes cantidades de dinero líquido. Los delincuentes necesitan disponer de este dinero de una forma que no alerte a las autoridades estatales y para ello crean complejos entramados ficticios que den apariencia de legalidad a sus fortunas. Caso contrario gozarían de grandes cantidades de dinero del que no podrían hacer uso.

2.3. DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO

Habida cuenta de que el blanqueo de capitales es un delito que reviste de un fuerte carácter internacional, es común que el delito subyacente o los propios actos de blanqueo contemplados en el artículo 301.1 CP se hayan cometido fuera de nuestras fronteras. Sobre este extremo el legislador español ha sido especialmente hábil a la hora de redactar el precepto penal aludido ut supra. En estos casos cabrá prestar especial atención al epígrafe cuarto del artículo 301 CP: “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero”.

Esta redacción tan amplia en el precepto penal permite sancionar en España, con motivo de penalizar el blanqueo de capitales, todas aquellas conductas consistentes en blanquear dinero procedente de actividades delictivas cometidas en otros países, siempre y cuando también estén proscritas dichas actividades que aquí son delictivas en el país de su comisión (principio de doble incriminación). Es indiferente que el blanqueo de capitales se encuentre sancionado penalmente o no en el país donde se ejecuta el delito previo^[10].

3. LA FALTA DE PRUEBA DIRECTA DE LA COMISIÓN DEL DELITO SUBYACENTE

El TS, en sentencia de 19 de diciembre de 2003, establece que “en el blanqueo de capitales se trata de criminalizar aquellas conductas que persiguen ocultar el origen ilícito de los bienes, a sabiendas de que proceden de una delito para cerrar el circuito de aprovechamiento por razones de política criminal. La problemática de estos delitos suele radicar en al acreditación de la procedencia y la conexión del sujeto pasivo con el delito antece­dente de donde proceden las ganancias o ilícitos beneficios. A falta de prueba directa la jurispruden­cia acude a la prueba indirecta o indiciaria que tanto el Tribunal Constitucional, como esta propia Sala, consideran bastante para enervar la presunción de inocencia”. La prueba circunstancial se convierte en la mayoría de casos en el único mecanismo probatorio de la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, y única prueba recurrible por parte del órgano judicial para acreditar la necesaria procedencia delictiva de los bienes objeto de blanqueo.

4. LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO ANTECEDENTE

Sobre este aspecto existen dos posturas totalmente contrapuestas en nuestra doctrina jurídica, sin que este extremo haya sido resuelto definitivamente. Es importante plantearnos si una vez extinguida la responsabilidad criminal por el delito previo es posible cometer el delito de blanqueo de capitales sobre aquellos bienes obtenidos de la comisión de aquél. En opinión de un sector de la doctrina, la prescripción del delito previo produce la ruptura de la conexión entre el bien y el hecho que lo origina, por tanto el bien quedará liberado de la carga de proceder de un delito ya que este ya no “existe”. Se dice que en el momento que prescriba el delito previo quedarán descontaminados todos los bienes originados en aquél. Sin embargo, otro sector abanderado por Blanco Cordero señala que la prescripción del delito previo, por sí misma, no impide afirmar que los bienes siguen procediendo de una actividad delictiva.

5. LA PROBLEMÁTICA DEL AUTOBLANQUEO

Es común en algunos delitos, por ejemplo en el tráfico de drogas, que el autor del mismo trate de dar apariencia de legalidad al dinero que ha obtenido ilícitamente en la comisión delictiva. Es el llamado “autoblanqueo de capitales”, que consiste en que el sujeto que comete el delito previo que genera el dinero lava posteriormente su propio dinero.

En relación con el autoblanqueo, Peláez Martos afirma que: “parece claro que, salvo el supuesto de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizar actividades constitutivas del delito, el resto de conductas pueden y suelen ser cometidas también por el autor del delito precedente, y que el legislador ha omitido cualquier limitación referida a los posibles autores del delito. Sin embargo, la posibilidad de que pueda ser también condenado por blanqueo de capitales el autor del delito subyacente en estos casos es uno de los problemas más discutidos en la doctrina y al que la jurisprudencia tampoco ha acertado a dar una respuesta definitiva^[11]”.

Hasta el año 2013 habían multitud de conflictos a la hora de entender si el autoblanqueo debía ser entendido como parte de la fase de agotamiento del delito subyacente, o bien si debía atenderse a un concurso real entre delito de origen y el subsiguiente blanqueo de capitales. Algunas argumentaciones que se han dado han sido las que aparecen en las Sentencia de la Audiencia Nacional 13/2000 de 25 de febrero, o las SSTS 1584/2001 de 18 de septiembre, 155/2002 de 19 de febrero y STS de 20 de octubre de 2006, en que se aboga por tener en cuenta la institución del autoencubrimiento impune en unos casos, el concurso de leyes y no de delitos en otros y, por último, el agotamiento del delito, que comprende en algunas ocasiones el hecho de hacer llegar con apariencia de total licitud el dinero obtenido delictivamente en cada caso a terceras personas, motivo por el cual no puede imputarse, además, el de blanqueo de capitales en atención al principio de non bis in idem.

Con la STS 858/2013, de 19 de noviembre se puso “fin” a esta problemática decantándose el Tribunal Supremo por una postura bastante razonable y unificadora en su fundamento jurídico segundo, concluyendo que: “procede aplicar las normas del concurso real de delitos y la consecuente doble punición en aquellos supuestos en los que el patrimonio se obtiene mediante una actividad delictiva previa y distinta de la concreta operación que motiva la investigación. No cabe la doble punición cuando el patrimonio obtenido está conectado con la conducta sometida a investigación”. Y añade: “en los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in idem”.

6. CONCLUSIONES

Tras numerosos cambios legislativos y reformas del Código penal finalmente hemos adoptado en nuestra legislación vigente una concepción del delito de blanqueo de capitales ligada a la comisión de cualquier conducta delictiva previa, sin estar sometida a ningún requisito de tipicidad en listados dispuestos a tal finalidad.

En la actualidad puede ser sujeto activo del delito de blanqueo cualquier individuo que delinca, obteniendo un incremento patrimonial ilícito al cual trate de dar falsa apariencia de licitud y, a la luz de la STS 858/2013, en su conducta se aprecie que el patrimonio se ha obtenido mediante cualquier tipo de actividad delictiva previa y distinta de la concreta operación que motiva la investigación por el delito concreto que se enjuicie. Una vez superada esta barrera y ya sea procedente la doble incriminación, queda acreditado que no será necesario en ningún caso una sentencia judicial firme condenatoria respecto de la actividad delictiva previa, decantándose la jurisprudencia mayoritaria por entender que tampoco es necesario que aquélla se pronuncie acerca de la concreción del acto delictivo antecedente.

En relación a las acotaciones jurisprudenciales y doctrinales relativas al delito subyacente, también cabe resaltar que simplemente es exigible la concurrencia de una acción típica y antijurídica antecedente al delito de blanqueo, de la que se deriven los bienes criminalizados, sin requerirse la superación de la barrera de la culpabilidad. Tampoco se requiere que la actividad delictiva previa se haya consumado para apreciarse el blanqueo, admitiéndose el grado de tentativa en dicha actividad, ni será necesario acreditar la autoría del delito en la actividad previa. Será indiferente a efectos incriminatorios si el delito subyacente fue cometido dolosamente o por imprudencia.

Dicha actividad delictiva subyacente podrá consistir tanto en un delito fiscal como de cualquier otra clase, incluyendo los delitos cometidos en el extranjero, respetando siempre en este último supuesto el principio de la doble incriminación. Caso de no poder probarse la comisión del delito subyacente mediante los medios probatorios habituales en derecho, tanto el TC como el TS abogan por la remisión a la institución de la prueba indiciaria como método hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que opera en favor del acusado.

7. BIBLIOGRAFÍA

BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, Navarra, 2012.

GÁLVEZ BRAVO, Rafael: Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales. Bosch, Barcelona, 2014.

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GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel: “El delito previo al delito de blanqueo de capitales y a vueltas con el delito fiscal”, en Análisis Gómez-Acebo & Pombo, mayo 2014, pp. 1 y 2.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª. ed., Valencia, 2011.

PELÁEZ MARTOS, José María: Manual práctico para la prevención del blanqueo de capitales, Edición Fiscal CISS. Madrid, 2014.

VELASCO, Roberto: Las cloacas de la economía. 2a edición, Los libros de la catarata, Madrid, 2012.

^[1] GÁLVEZ BRAVO, Rafael: Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales. Bosch, Barcelona, 2014, p. 17.

^[2] VELASCO, Roberto: Las cloacas de la economía, 2a edición, Los libros de la catarata, Madrid, 2012, p.135.

^[3] BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 246-247.

^[4] Ibídem.

^[5] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª.ed., Valencia, 2011, p. 486.

^[6] BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, Navarra, 2012, p. 286

^[7] GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel: “El delito previo al delito de blanqueo de capitales y a vueltas con el delito fiscal”, en Análisis Gómez-Acebo & Pombo, mayo 2014, pp. 1 y 2.

^[8] GARCÍA NORIEGA, Antonio: Blanqueo y antiblanqueo de capitales. Economist & jurist difusión jurídica, Madrid, 2014, p. 131.

^[9] BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi. Navarra, 2012, pp. 370-371

^[10] GARCÍA LÓPEZ, Soledad: Blanqueo de capitales. Evolución del delito subyacente. Disponible en: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/05_2008/Colab_05_08.pdf

^[11] PELÁEZ MARTOS, José María: Manual práctico para la prevención del blanqueo de capitales, Edición Fiscal CISS. Madrid, 2014, p. 300.