El Supremo “obliga” a las empresas a mirar con lupa el periodo de prueba

Formalizar un contrato incluyendo un periodo de prueba es lo más habitual; ahora bien, que ese periodo de prueba pasase el “examen” de los tribunales (licitud de la cláusula) es otro tema. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre la nulidad de las cláusulas que regulan este tiempo de prueba (la más reciente, la STS de 24 de septiembre de 2024, con remisión a STS de 12 de abril de 2023 y de 9 de diciembre de 2021).

El periodo de prueba se regula en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores y tras la última Reforma laboral (al eliminarse, entre otros cambios, el antiguo contrato de obra o servicio) se han disparado las extinciones por no superar el periodo de prueba. Esto va unido a otras cuestiones más complejas como la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba cuando la persona trabajadora está de baja por IT y donde entra en juego la posible declaración de nulidad del despido tras la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación.

Lo cierto es que la conflictividad en torno al periodo de prueba ha aumentado y la primera pieza clave es determinar, llegado el caso, si estamos ante una cláusula lícita o ilícita.

Y esto es fundamental, puesto que si la cláusula que regula el periodo de prueba se considera nula, se tendrá por “no puesta” (es decir, como si no hubiera existido).

“Periodo de prueba según convenio”: STS de 24 de septiembre de 2024

En esta sentencia, el Tribunal Supremo reitera que es nula la cláusula contractual sobre el periodo de prueba que se limita a remitir al convenio colectivo de aplicación cuando este establezca unos máximos genéricos y/o unos periodos de prueba con duraciones máximas que pueden variar (STS de 24 de septiembre de 2024, con remisión a STS de 12 de abril de 2023 y de 9 de diciembre de 2021).

(IMAGEN: E&J)

Lo cierto es que muchos convenios colectivos optan por esta fórmula de establecer unos máximos genéricos y/o distintas duraciones máximas, por lo que el alcance de esta sentencia es muy amplio.

En el caso concreto enjuiciado se aplica el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada que en su art. 13 regula el periodo de prueba.

La empresa argumentaba que iniciada la contratación el 31 de agosto de 2021, la comunicación de no superación de periodo de prueba acaece el día 23 de septiembre de 2021, con efectos del siguiente 24, es decir, dentro del periodo establecido de 2 meses tanto la norma sectorial como en la general del ET.

El TS estima el recurso interpuesto por el trabajador frente a la sentencia del TSJ de Madrid de 23 de noviembre de 2022 y declara nula la cláusula que regulaba el periodo de prueba, declarando, por tanto, que la extinción del contrato constituye un despido improcedente.

«Recuerda» el TS que ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencias previas. En concreto, en la STS de 9 de diciembre de 2021, se establece que la carencia de una duración concreta del periodo de prueba provoca una grave inseguridad para la persona trabajadora.

Ahora bien, es importante destacar que el Supremo señala en su sentencia que “cuestión distinta sería si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso si sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo” pero esta circunstancia no puede apreciarse en el actual litigio.

En definitiva, la falta de concreción de la duración del periodo de prueba vulnera el derecho del trabajador a su fijación exacta por escrito y la cláusula contractual carece de validez, conllevando correlativamente que la calificación de la decisión extintiva sea la de un despido improcedente.

Ejemplos de convenios colectivos con regulación de “máximos genéricos”

Son muchos los convenios colectivos que establecen unos lapsos máximos de forma genérica (hasta x meses; no podrá exceder de x meses…) para el periodo de prueba (y donde, por tanto, no sería lícita la cláusula: “periodo de prueba según convenio”).

A modo de ejemplo:

El art. 13 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, atinente al periodo de prueba (además, es precisamente el convenio aplicable en la STS de 24/09/2024), establece lo siguiente:

«Podrá concertarse por escrito un período de prueba, durante el cual cualquiera de las partes podrá rescindir, por escrito, el contrato sin derecho a indemnización de ningún tipo. El período de prueba no podrá exceder de la siguiente duración:

• Personal Directivo, Titulado y Técnico: Seis meses. Personal de Seguridad Mecánico-Electrónica: Dos meses
• Personal Cualificado: Administrativos, Mandos Intermedios y de Oficios Varios: Tres meses.
• Personal Operativo: Dos meses.
• Personal no Cualificado: Quince días laborables.

Por su parte, el Convenio colectivo de la Industria Química, en su artículo 13 (Periodo de prueba) establece lo siguiente:

El ingreso de las personas trabajadoras se considerará hecho a título de prueba, cuyo periodo será variable según la índole de los puestos a cubrir y que en ningún caso podrá exceder del tiempo fijado en la siguiente escala:

• Grupos profesionales 8 y 7, seis meses.
• Grupos profesionales 6 y 5, cuatro meses.
• Grupos profesionales 4 y 3, tres meses.
• Grupo profesional 2, dos meses.
• Grupo profesional 1, un mes.

(Imagen: E&J)

Otro ejemplo lo tenemos también en el Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, que en su art. 31 establece la siguiente duración:

El ingreso de las personas trabajadoras se considerará realizado a título de prueba, con los plazos que a continuación se fijan para cada uno de los siguientes grupos profesionales:

1. Grupo 1: hasta seis meses.
2. Grupo 2: hasta seis meses.
3. Grupo 3: hasta dos meses.
4. Grupo 4: hasta un mes.
5. Grupo 5: hasta un mes.
6. Grupo 6: hasta 15 días.
7. Grupo 7: hasta 15 días.

Y finalmente, otro ejemplo lo tenemos en el Convenio colectivo estatal de oficinas de farmacia que en su art. 11 (periodo de prueba) establece lo siguiente:

La duración del período de prueba no podrá exceder del tiempo fijado en la siguiente escala:

• Personal Facultativo: 180 días.
• Personal Técnico: 90 días.
• Personal Auxiliar: 60 días.
• Personal Administrativo: 60 días.
• Personal subalterno: 24 días.

(IMAGEN: E&J)

En los contratos de duración determinada la duración del periodo de prueba no excederá de un tercio de la duración total del contrato.

Conclusiones sobre la cláusula que regula el periodo de prueba

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a las cláusulas que regulan el periodo de prueba:

1. La cláusula que regule el periodo de prueba debe ser clara, concreta y precisa para intentar no abrir la puerta a pleitear por la nulidad de la cláusula. Las empresas deben ser especialmente cuidadosas a la hora de fijar la duración concreta y exacta del periodo de prueba. Además, en caso de que el convenio colectivo regule el periodo de prueba, es aconsejable hacer referencia expresa en la cláusula a lo establecido en convenio (pero no con una fórmula genérica que remita sin más al convenio colectivo, sino especificando en concreto lo que establezca el convenio), además de remitirse a lo dispuesto en el art. 14. del ET.
2. Ya tenemos al menos tres sentencias del Tribunal Supremo sobre la concreción del periodo de prueba y, aunque es cierto que en principio sigue considerándose lícita la cláusula que remita al convenio colectivo en el caso de que este fije una duración concreta (y no unos máximos genéricos o una duración genérica), es preferible consignar expresamente la duración exacta del periodo de prueba para no “abrir la puerta” a posibles interpretaciones.
3. Asimismo, las empresas deben valorar la conveniencia de establecer expresamente en la cláusula que las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia o violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo. En este sentido, hay que recordar que el art. 14.3 del ET establece expresamente esta posibilidad de interrupción del cómputo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

Normativa y jurisprudencia

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET). Art. 14 (periodo de prueba

Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 24/09/2024 Nº de Recurso: 326/2023 Nº de Resolución: 1164/2024

Sentencia del Tribunal Supremo de 12/04/2023. Nº de Recurso: 1269/2022. Nº de Resolución: 270/2023

Sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/2021. Nº de Recurso: 3340/2019. Nº de Resolución: 1246/2021