El Tribunal Supremo rechaza el reequilibrio económico de concesiones por decisiones de otras Administraciones
El TS establece los límites de responsabilidad en este tipo de concesiones

El Tribunal Supremo rechaza el reequilibrio económico de concesiones por decisiones de otras Administraciones
El TS establece los límites de responsabilidad en este tipo de concesiones



(Imagen: E&J)
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª), núm. 954/2023, de 11 de julio de 2023. Rec. Casación: 1701/2021.
Cuestión de interés casacional
La cuestión que en este caso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar los límites del riesgo asumible por una concesionaria de explotación de aparcamiento ante la modificación de la configuración viaria: (i) si es un supuesto de fuerza mayor o una circunstancia excepcional no susceptible de indemnización; y (ii) si la ruptura del equilibrio económico-financiero ha de valorarse a la luz de los hechos acaecidos o de otros parámetros, tales como la titularidad de otra concesión por parte de la misma compañía.
La posición de la sala
1.Argumentos en la instancia
En el proceso de instancia, la parte recurrente dedujo frente al Ayuntamiento de Sabadell la pretensión de reconocimiento de su derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión de un aparcamiento subterráneo en la plaza de Doctor Robert de dicha ciudad, el cual quedó afectado por el cierre del acceso norte de vehículos. El Ayuntamiento de Sabadell, por su parte, alegó que el eventual daño habría sido causado por la ejecución de la obra de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell, ejecutada por la Generalitat de Catalunya, además de no haberse acreditado la ruptura del equilibrio debido a la inexistente justificación de perjuicios de carácter esencial.
Por tanto, la cuestión controvertida giraba en torno a la existencia o no de perjuicios determinantes de la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión como consecuencia del cierre del acceso norte de vehículos debido a las obras de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona examinó (FD 6) los peritajes y declaraciones reunidos en las actuaciones sobre la disminución de beneficios del aparcamiento subterráneo por el cierre del acceso norte. En la valoración de estas pruebas, llegó a la conclusión de que “el descenso de la demanda de estacionamiento de vehículos en el aparcamiento objeto de la concesión podría valorarse en un máximo del 11%”.

Fachada del Tribunal Supremo. (Imagen: Poder judicial)
Sin embargo, la sentencia del Juzgado de Barcelona no consideró que dicho descenso de la demanda de estacionamiento en un máximo del 11% se debiera exclusivamente al cierre del acceso norte, sino que añadió que también podría estar relacionado con otros factores, detallados de la siguiente manera:
- El descenso podría también tener relación con la crisis económica durante el periodo en que se produjo ese fenómeno.
- Otro posible elemento a tener en cuenta es el cambio de hábitos de la población que, por motivos ecológicos, prioriza el desplazamiento en medios alternativos como el transporte público o la bicicleta.
- También la existencia de nuevos aparcamientos en la zona, que permiten mayores opciones a los usuarios.
- Es un hecho incontestable que, hoy en día, se utiliza cada vez menos el transporte privado en las ciudades, especialmente en los centros históricos, debido a las restricciones que la Administración está imponiendo de forma directa o indirecta al uso de vehículos privados.
2. Decisión del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, impugnada en casación, aceptó (FD 4.º) la valoración realizada por el Juzgado de Barcelona sobre el descenso de los estacionamientos en el aparcamiento subterráneo y sobre las circunstancias que contribuyeron a dicho descenso, las cuales impiden tener por acreditada la ruptura del equilibrio económico de la concesión (…) más allá de las fluctuaciones coyunturales propias del normal ‘alea’.
3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el reequilibrio económico en los contratos administrativos
El Tribunal Supremo recuerda su jurisprudencia sobre los supuestos que habilitan para el restablecimiento económico del contrato. Esta jurisprudencia adopta, como punto de partida, “el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas: principio que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa”.
Además, añade la Sala de Casación que “en la contratación administrativa concurre un elemento de aleatoriedad, en cuya virtud la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación”.
No obstante, dicha jurisprudencia se matiza al reconocer y admitir excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permiten reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido su ruptura por causas imputables a la Administración («ius variandi» o «factum principis») o por hechos que se consideran extramuros del normal «alea» del contrato, por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esto significa que “no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a restablecer la ecuación financiera inicial del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de ‘ius variandi’, ‘factum principis’ y fuerza mayor o riesgo imprevisible”.
4. Aplicación al caso concreto
En el caso objeto de autos, declara la Sala que “los perjuicios derivados del cierre del acceso norte del aparcamiento subterráneo, que no está acreditado que determinaran la ruptura del equilibrio económico del contrato, no pueden imputarse exclusivamente, como considera la parte recurrente, a las obras de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell ejecutadas por la Generalitat de Catalunya”.


(Imagen: E&J)
En cambio, dichos perjuicios también se deben a la concurrencia de otras causas, entre ellas:
- La menor utilización del vehículo privado para acceder al centro histórico de las ciudades.
- Factores económicos y sociales como la crisis económica y el cambio de hábitos en la población a favor de otros medios de transporte distintos al vehículo privado.
- Las restricciones al tráfico impuestas por la Administración, una tendencia observable no solo en Sabadell, sino en muchas otras ciudades.
- La existencia de nuevos aparcamientos en la zona, situados a escasa distancia del aparcamiento subterráneo objeto del recurso.
5. Análisis de la tesis de la parte recurrente
A continuación, la Sala estudia la tesis sostenida por la parte recurrente, según la cual “las obras de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell, ejecutadas por la Generalitat de Catalunya, determinaron el cierre del acceso norte del aparcamiento y constituyeron la única causa del descenso de la utilización del aparcamiento y de la correlativa pérdida de ingresos”.
Respecto de las obras de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell, la sentencia impugnada en casación destaca en varias ocasiones que se trataba de unas obras que no fueron ejecutadas por el Ayuntamiento de Sabadell, sino por la Generalitat de Catalunya en el ejercicio de su competencia en materia de red ferroviaria, señalando que, «en supuestos como el examinado, no cabe que una Administración deba asumir las consecuencias de decisiones tomadas en el ámbito de sus competencias por una Administración distinta«:
- «Tal como se ha indicado, en este caso, estamos ante un cierre de acceso al aparcamiento construido en el año 1988 por la ejecución de unas obras de prolongación de una línea de ferrocarril por una Administración diferente, la de la Generalitat, donde el Tribunal Supremo ha venido interpretando que una cosa es que la Administración concedente deba responder por lo que ya existe y es conocido en el momento de convocar el concurso, pues forma parte de la realidad en la que va a insertarse la concesión, y otra, bien distinta, que deba responder por decisiones posteriores de otros sujetos, añadiendo, para mayor claridad, que ni siquiera ello resulta posible por aplicación del principio de coordinación, pues de tal principio no se sigue que una Administración deba asumir las consecuencias de decisiones tomadas en el ámbito de sus competencias por una Administración distinta, decisiones encuadradas, en este caso, en sus planes de infraestructura ferroviaria existentes para atender a las necesidades que consideró preferentes (vid. STS 16 de mayo de 2011).
- Esta doctrina se reproduce en la STS de 19 de diciembre de 2019, en relación con la imposibilidad de declarar el derecho al reequilibrio económico financiero de la concesión, por actuaciones —además, posteriores— de una Administración diferente, pues es la Administración que adjudica la concesión la que puede variar —y no otra— el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo, por lo que solo las actuaciones de la Administración contratante —y no las de otra— son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión.»
6. Pues bien, para el Tribunal Supremo la cita que efectúa la sentencia impugnada de las dos sentencias de 16 de mayo de 2011 (recurso 566/2008) y de 19 de diciembre de 2019 (recurso 2390/2016) es oportuna, “en cuanto muestra los criterios jurisprudenciales sobre la incidencia en una concesión de decisiones adoptadas por una Administración distinta de la contratante”.


(Imagen: E&J)
En la primera de las sentencias citadas, de 16 de mayo de 2011, la Sala examinó un supuesto en el que, como en el presente caso, un concesionario solicitó de la Administración contratante el reequilibrio económico del contrato como consecuencia de los daños ocasionados en la concesión por obras ejecutadas por otra Administración.
Se trataba de la solicitud de reequilibrio económico del contrato de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo (AP-41), adjudicada por acuerdo del Consejo de Ministros, como consecuencia del impacto sobre los tráficos de la concesión derivado del desdoblamiento y la transformación en autovía de la carretera autonómica madrileña M-407, en un tramo que discurre paralelo a la AP-41
En ese contexto fáctico, la sentencia de 16 de mayo de 2011 incluyó la consideración que transcribe la sentencia impugnada en casación de que: «una cosa es que la Administración concedente deba responder por lo que ya existe y es conocido en el momento de convocar el concurso, pues forma parte de la realidad en la que va a insertarse la concesión, y otra, bien distinta, que deba responder por decisiones posteriores de otros sujetos.» Y añadió que “ni siquiera es posible, en virtud del principio de coordinación entre Administraciones, que una de ellas, en este caso la General del Estado, deba asumir las consecuencias de decisiones tomadas en el ámbito de sus competencias por la Comunidad de Madrid».
La segunda de las sentencias, de 19 de diciembre de 2019, rechazó la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo A-21, deducida frente al Gobierno de Navarra, a consecuencia del menor tráfico debido a la no construcción de otros tramos del Corredor Pirinaico, del que aquella formaba parte, situados fuera de Navarra y cuya contratación correspondía al Ministerio de Fomento.
En esta sentencia se reiteró el criterio de la sentencia precedente de 2011, en relación con “la imposibilidad de declarar el derecho al reequilibrio económico financiero de la concesión por actuaciones posteriores de una Administración diferente”. En concreto, la sentencia declaró que “(…) solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar —y no otra— el contenido del contrato, afectando al equilibrio económico financiero del mismo. La intervención, actuación o no actuación de un tercero —aunque sea otra Administración— no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican. Y, mucho menos, tal intervención externa al citado vínculo jurídico puede ser determinante de una exigencia de mantenimiento del equilibrio por parte de una Administración que ha cumplido, estrictamente, con su vínculo bilateral pactado[1]».
7. La parte recurrente en casación critica la interpretación que efectúan el Juzgado y la Sala de la cláusula 3.3.g) del contrato, que considera que es una cláusula cuya redacción puede suscitar dudas, por lo que, de conformidad con el artículo 1288 del Código Civil debe interpretarse de la forma más favorable para la concesionaria, y la interpretación que postula de dicha cláusula es que “el Ayuntamiento debe indemnizar cuando la limitación de las entradas y salidas al aparcamiento tengan carácter permanente”.
Al respecto, el Tribunal Supremo entiende que:
- “La cláusula se refiere a la potestad del Ayuntamiento de modificar el contrato, pero el cierre del acceso norte del aparcamiento no fue consecuencia del ejercicio de esa prerrogativa por el Ayuntamiento, sino que, como acabamos de decir, el cierre de dicho acceso fue consecuencia directa de las obras que ejecutó la Generalitat de Catalunya para la prolongación de la línea ferroviaria a Sabadell.
- Es claro que el cierre del acceso norte de forma permanente tuvo como causa única y directa las obras de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell que ejecutó la Generalitat de Catalunya. Así lo reconoce la propia parte recurrente en su escrito de interposición, que se refiere al cierre del acceso norte del aparcamiento como «consecuencia de las obras de prolongación y acondicionamiento de la estación de Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña en Sabadell». No se trataba de un cierre decidido por el Ayuntamiento de Sabadell en ejercicio de la prerrogativa de variación o modificación que le reconocía la cláusula 3ª del contrato, por lo que no podía sostenerse que el Ayuntamiento se hubiese excedido o no hubiese respetado los límites que impone al ejercicio de la facultad de modificación la citada cláusula contractual.
- No obstante su falta de claridad, la interpretación de la cláusula 3.3.g) del contrato no puede llevar a un resultado contrario a su literalidad, como pretende la parte recurrente, sino que es razonable la interpretación de la indicada cláusula efectuada por las sentencias del Juzgado (FD 4º) y de la Sala (FD5º), que estiman que la cláusula reconoce al Ayuntamiento la potestad de modificar libremente el régimen de circulación y estacionamiento en los alrededores del aparcamiento, sin que el concesionario tenga derecho a indemnización, siempre que en ningún caso se intercepte permanentemente la entrada y salida de vehículos en el aparcamiento, luego en los casos de cierre permanente procedería la indemnización, con el añadido por la propia cláusula de una salvedad, «a excepción de causas de fuerza mayor o circunstancias excepcionales”, debiendo entenderse que, como mantiene la sentencia de la Sala de instancia, el cierre de uno de los accesos del aparcamiento por la ejecución de una obra por parte de la Administración autonómica tiene encaje en las circunstancias excepcionales a que se refiere la cláusula 3.3.g) del contrato”.
8. La parte recurrente en casación también alegaba la infracción de la cláusula 8ª.2.B.a) del contrato de concesión, según la cual: “El concesionario tiene derecho a ser respetado por terceros en su condición de contratista y concesionario, con el apoyo y la protección necesaria de la Autoridad Municipal para que pueda realizar la obra y prestar el servicio concedido con normalidad y para que cesen las perturbaciones que obstaculicen su desempeño».
- El Tribunal Supremo no comparte la alegación de la parte recurrente sobre dicha infracción y acoge la argumentación de la sentencia impugnada en casación, según la cual: «En este punto, no puede reprocharse al Ayuntamiento que tuviera pasividad o que no garantizara la continuidad del servicio, puesto que en todo momento el parking dispone del otro acceso y no ostenta prerrogativa ni potestad frente a la obra pública ejecutada por la Generalitat. Por el contrario, el concesionario sí podía haber actuado en defensa de su derecho, tanto en el expediente de ejecución de la obra de ferrocarril, que fue objeto del trámite de información pública, como ejercitando las acciones en defensa de su derecho, ya sea por vía de la legislación de expropiación forzosa, ya sea por vía de responsabilidad patrimonial.»


(Foto: E&J)
- La Sala comparte los argumentos de la sentencia impugnada, diciendo que “por muy amplia que sea la interpretación de este deber general del Ayuntamiento de protección del contratista, no puede impedir el ejercicio legítimo por otra Administración de sus competencias. En este sentido, la parte recurrente no ha cuestionado que la Generalitat ejecutara las obras de prolongación del ferrocarril a Sabadell en ejercicio legítimo de sus competencias de desarrollo de la red de ferrocarriles en Cataluña, y es claro que el Ayuntamiento carece de prerrogativas frente a la Generalitat para impedir la ejecución de esas obras de competencia de esta última”.
Tampoco acoge el Tribunal Supremo la alegación de la parte recurrente sobre la posibilidad de compensar la ruptura del equilibrio de una concesión con los beneficios que genere otra:
- “En 1998, el Ayuntamiento de Sabadell adjudicó a la entidad recurrente la concesión de construcción y explotación de otro aparcamiento subterráneo en Sabadell, en el Mercado Central, a 300 metros de distancia en línea recta del aparcamiento de la plaza de Doctor Robert. Dos años más tarde, el Ayuntamiento aprobó una modificación en la concesión del aparcamiento subterráneo de la plaza de Doctor Robert, consistente en un aumento de la tarifa para unificarla con la del aparcamiento subterráneo de Mercado Central.
- Las anteriores circunstancias de cercanía e igualdad de tarifas autorizan a suponer que, al menos en parte, el descenso de demanda de estacionamiento de vehículos en el aparcamiento de la plaza de Doctor Robert haya determinado, a su vez, un incremento en la demanda de estacionamiento de vehículos en el aparcamiento de Mercado Central. Así lo consideró la sentencia del Juzgado de Barcelona que, entre las circunstancias que determinaron el descenso de la demanda en el aparcamiento subterráneo de plaza de Doctor Robert, incluyó, además del cierre del acceso norte y junto a otras circunstancias, `la existencia de nuevos aparcamientos en la zona que permiten mayores opciones a los usuarios´.
- Ahora bien, esta correlación entre el descenso de estacionamientos en un aparcamiento y el incremento en el otro, ambos explotados por la misma concesionaria, no lleva a la sentencia impugnada a compensar la ruptura del equilibrio de una concesión con los beneficios que genere la otra. Lo que indica la sentencia impugnada en casación es que la explotación por la concesionaria de otro parking en las proximidades sirve de ejemplo de funcionamiento del «aleas» del contrato, pues es posible que el mismo acontecimiento, la ejecución de la obra del ferrocarril desarrollada por la Generalitat, en este caso, determine un descenso en la actividad en una concesión y un incremento de actividad en la otra, y ambos, descenso e incremento han de ser asignados al riesgo e incertidumbre propios de los respectivos contratos, sin que en ningún momento la sentencia impugnada autorice la compensación a que se refiere la parte recurrente como fórmula de reequilibrio económico financiero de la concesión”.
10. De acuerdo con lo anteriormente razonado, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
Respuesta a las cuestiones de interés casacional
En respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es criterio de la Sala, de conformidad con lo razonado que:
- “No quedó acreditada en la instancia la ruptura del equilibrio económico de la concesión.
- La Administración contratante no responde de decisiones de modificación de la configuración viaria adoptadas por una Administración distinta.
- A falta de previsión en las cláusulas del contrato, no cabe la compensación de la ruptura del equilibrio de una concesión con los beneficios que genere otra perteneciente a la misma empresa concesionaria”.
