El TSJ de Cataluña resuelve con improcedencia el despido que contravenía la prohibición expresa del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020

La extinción está materialmente vinculada a objetiva circunstancia derivada de la crisis COVID

I.- Resolución dictada por el juzgador de instancia

Así es, la Sentencia de la Sala Social (Pleno) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm.  1851/2021, de 31 de marzo de 2021, Recurso de Suplicación: núm.  3825/2020 resuelve el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de 10 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, que contenía el siguiente Fallo:

«Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por el letrado, contra la empresa BD Barcelona 1972 S.L., y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido (con reclamación de cantidad acumulada),

ACUERDO:

1. Declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el demandante el 14 de abril de 2020, condenando a la empresa BD Barcelona 1972 S.L. a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 52,60 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al actor una indemnización en cuantía de 4.628,80 euros.
2. Condeno a la empresa BD Barcelona 1972 S.L. a pagar al actor 457,14 euros brutos, más sus intereses moratorios, al tipo del 10% anual.
3. Condeno al Fogasa a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, de conformidad con sus obligaciones legales. «

La sentencia objeto de comentario contiene tres votos particulares (Foto: La Voz de Galicia)

II.- Fallo dictado por la STSJ de Cataluña

La Sentencia del TSJ de Cataluña, objeto del presente comentario y que contiene tres votos particulares, al que se adhieren otros seis magistrados al primero de ellos, resuelve con el siguiente Fallo:

“Que debemos desestimar el recurso formulado por el trabajador  contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, en autos sobre despido tramitados al número 348/2020, a instancia del trabajador contra la empresa BD BARCELONA 1972 S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, confirmamos la sentencia en sus enteros términos”.

III. Razonamiento esgrimido por la Sentencia del tribunal

La sentencia basa su decisión en diversos argumentos de los que destacaré su Fundamento de Derecho Quinto:

“(…) la empleadora demandada no puso fin a la relación laboral con el trabajador con fundamento en causa hábil y legítima, con lo que el despido no podía nunca ser declarado procedente. También es conforme que la extinción está materialmente vinculada a objetiva circunstancia derivada de la crisis COVID, (así lo concluye de forma expresa y asentida el magistrado sentenciador) con lo que la extinción lo es con contravención de la prohibición expresa que disciplina el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020. Partir de ese presupuesto implica asumir en este caso la relación entre la extinción del contrato del actor el 14/04/2020 y la situación generada por la pandemia.

Pero el que esto sea así, el que el despido se realizase con contravención de lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 9/2020, no determina la nulidad del despido.

El precepto no introduce una verdadera prohibición de despedir sino más bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura «no se podrán entender como justificativas (como causa fundante en expresión auténtica del legislador cuando regula el despido objetivo) de la extinción». Con ello la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas vinculadas a la crisis sanitaria, se sitúa entre la declaración de improcedencia por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas para la hábil y lícita extinción. O la de procedencia del despido, en función de si existe o no causa para el despido. Y no entre la declaración de nulidad o improcedencia porque sobre esto nada dice el dador de la norma.

Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del CC que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las normas prohibitivas. Y sobre esto no podemos sino reproducir lo que ya dijimos en el Pleno antecedente que es de plena aplicación a este alegato.

Por su parte el artículo 6.4 CC dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

La consecuencia del fraude de ley no es la nulidad del acto extintivo sino que se aplique la consecuencia que, a través de la instrumentalización del fraude, se trata de evitar. En nuestro caso, que no existen, más bien que no se pueden utilizar para la hábil extinción, causas “justificativas de la extinción”.

Y la consecuencia que el instituto del fraude de ley impone como sanción a la prohibición del artículo 2 es que, como la extinción objetiva no puede estar amparada en causa legal, la falta de causalidad del despido, en nuestro ordenamiento y a falta de revisión estructural o temporal y coetánea a la legislación especial COVID-19, el despido ha de declararse improcedente. También sobre esta cuestión nos extendimos en el Pleno al que hemos hecho referencia y del que hemos hecho generosa transcripción.

Por último y quizás es esta la circunstancia que no ha permitido al legislador establecer expresamente la declaración de nulidad de los despidos, tenemos que, estructuralizada la crisis sanitaria y las circunstancias socio económicas vinculadas, salvo supuestos de extinciones por causa disciplinaria,  difícil va a ser encontrar despidos que no estén relacionados con la pandemia en los términos del citado artículo 2, (y prueba de ello es el supuesto que nos ocupa que se teatraliza como despido disciplinario pero que luego hemos calificado como objetivo y vinculado a la circunstancia excepcional COVID), con lo que la conclusión sería la generalización en el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta, cosa que, en muchos casos abocaría a empresas, que en otras condiciones serían viables afrontando las consecuencias de algunos despidos que pudiesen ser declarados improcedentes, a su desaparición en vía fáctica, con lo que finalmente se defraudaría la verdadera teleología del mantenimiento del empleo.

Es correcta la calificación del despido como improcedente y no nulo que contiene la sentencia recurrida y, por ello, debe ser confirmada cuando así concluyó.”

IV.- Votos particulares

La sentencia objeto de comentario contiene tres votos particulares que disienten acerca de que el despido efectuado en contravención del art. 2 del RDL 9/2020 deba calificarse de improcedente.

De ellos destacaré el efectuado por el Magistrado Joan Agustí Maragall, al que se adhieren otros seis Magistrados de la Sala , alineándose en la tesis de que un despido en tales circunstancias tan solo puede calificarse de nulo.

La divergencia mostrada por el expresado voto particular en la afirmación, a modo de criterio general, de que no era preciso que el precepto en cuestión (el art. 2 del RDL 9/2020) previera los efectos de su incumplimiento, en tanto que éstos ya se derivan de las reglas generales de la teoría general de los contratos.

Seguidamente destacaré los razonamientos esenciales de la divergencia del voto particular:

1. Ciertamente no nos hallamos ante una norma prohibitiva; pero sí frente a una norma imperativa. Así se difiere claramente de la exposición de motivos de dicho artículo 2 RDL 9/2020, conforme al cual “no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual”.
2. La voluntad del legislador en nuestra opinión es clara: impedir que aquellos supuestos en los que concurran dificultades empresariales vinculadas con la crisis sanitaria derivada de la COVID-19 den lugar en la medida de lo posible a despidos. La norma se inserta y se conecta con el ingente esfuerzo de gasto público efectuado a lo largo de la pandemia en aspectos como las exoneraciones de cuotas y aportaciones empresariales al desempleo, prestaciones extraordinarias de la Seguridad Social y ayudas económicas. A cambio se reclama a los empleadores que se encuentren en dificultades por el descenso en su actividad por la crisis sanitaria que acudan a las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 (los ERTES) en lugar de a los despidos de los artículos 51 y 52 c) ET. En consecuencia la autonomía de la voluntad que en el actual modelo legal ostenta el empleador para acordar las medidas de reestructuración ante una situación económicas negativa o un exceso de plantilla (siempre que se cumplan los condicionantes legales) se ve condicionada a lo largo de este período excepcional por el mandato que se deriva del citado artículo 2 RDL 9/2020.
3. No se trata, en consecuencia, de ninguna prohibición de despido sino de una voluntad legislativa de canalizar las situaciones empresariales negativas derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas, productivas y de fuerza mayor relacionadas con la pandemia a través esencialmente de los ERTES.

Esa opción de “no prohibición” –a diferencia de otros ordenamientos comparados- tiene una evidente justificación, en tanto que–como la práctica de estos meses ha puesto en evidencia- desgraciadamente existirán supuestos en los que los efectos sociales y económicos de la pandemia pueden tener consecuencias tan negativas que impidan la pervivencia de toda o parte de la actividad anterior, en forma tal que el acceso a un ERTE resulte una medida paliativa insuficiente. No está de más recordar en este punto que las medidas de flexibilidad interna extraordinaria del artículo 22 RDL 8/2020 (motivos económicos, técnicos, organizativos y productivos) carecieron hasta el RDL 24/2020 de la exoneración de cuotas y de aportaciones empresariales al desempleo y que a partir del RDL 30/2020 dicho régimen de beneficios se han ido progresivamente reduciendo en muchas situaciones o, incluso, han desaparecido en otras. Es obvio que no puede exigirse a una empresa en las descritas dificultades que siga manteniendo íntegra toda su plantilla mediante ERTES, en tanto que ello podría afectar en forma definitiva el mantenimiento –limitado- del empleo.

4. (…) a nuestro juicio, el artículo 2 RDL 9/2020 no impide acudir a un despido del artículo 51 o 52 c) ET; lo que ocurre es que la empresa tendrá que acreditar en forma suficiente que las medidas de flexibilidad interna de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 son insuficientes para paliar su situación crítica. Y si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de justificación o procedencia. Por el contrario, si no se supera ese condicionante probatorio la calificación apropiada sería la nulidad. Y ello por aplicación directa del artículo 6.3 CC, al concurrir una norma imperativa extraordinaria de efectos temporalmente concretos limitativa de la disponibilidad condicionada de la legislación ordinaria y un acto contrario a la misma.

(…) en nuestra opinión si el empleador no justifica que las medidas contempladas en los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 son insuficientes para superar los efectos que la reducción o suspensión de la actividad vinculadas a la crisis sanitaria la calificación del despido no puede ser otra que la nulidad.

5. Y una reflexión similar es aplicable en aquellos casos en los que, como ocurre en el presente, la extinción contractual no se plasma por la vía de los artículos 51 y 52 c), sino a través de un despido disciplinario ficticio.

Se podría pensar de entrada que una simulación de causa (inexistente) es un fraude de ley – como así es – y, por tanto, calificar el despido de improcedente en aplicación del criterio establecido en nuestra sentencia de Sala General de 21 de julio pasado. Ahora bien, esto comportaría confundir la antijuricidad principal (art. 6.3) con la accesoria (art. 6.4) dando mayor eficacia a esta última. En estos casos no nos encontramos ante un despido sin causa, sino  en una extinción por una causa contraria a una norma imperativa. De esta forma difícilmente se puede pretender la prevalencia de la antijuricidad formal (el motivo ficticio alegado en la carta) con la sustantiva (acto contrario a un mandato legal). En caso contrario nos encontraríamos ante el evidente absurdo de que si una empresa acude a la vía del art. 51 o del art 52 C) ET aduciendo causas directamente relacionadas con la crisis sanitaria y no consiguiera acreditar la insuficiencia de la adopción de medidas de flexibilidad interna, la calificación sería –conforme a los criterios antes expuestos– la nulidad y, por el contrario, si opta por despedir disciplinariamente de forma fraudulenta la declaración sería la improcedencia.

Ahora bien, no se deriva de dicha constatación que todo despido disciplinario sin causa comporte la calificación de nulidad. Para ello será preciso que la parte actora acredite o indicie en forma mínimamente creíble que la causa del despido deriva de la crisis sanitaria. Y en el presente caso es claro que así es, en tanto que ésa ha sido la conclusión del juzgador del primer grado en base a una presunción judicial que no ha sido atacada en ningún momento por la demandada ni en la impugnación, acudiendo a un recurso.

6. (…) nuestra propuesta de calificación de nulidad – en respuesta a la específica denuncia de infracción normativa formulada al respecto en la demanda y en el recurso – se asienta también en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE en relación al derecho constitucional al trabajo ex art. 35 CE, a la luz de los mandatos del Convenio nº 158 OIT.

En efecto, en el marco normativo excepcional de aplicación tal afectación constitucional resulta manifiesta, no sólo por la ocultación de la causa real del despido (con la indefensión o dificultad que ello genera en la impugnación judicial del despido), sino por cuanto pretende o provoca la privación al demandante del derecho constitucional a no ser despedido sin justa causa, derecho que –precisamente- es el objeto de la protección conferida por el art. 2 del RDL 9/2020.

Por consiguiente, a la declaración de nulidad se llega no solo en obligada aplicación del art 6.3 CC (por contravenir el despido el mandato imperativo e inexcusable en favor de las medidas de flexibilidad interna), sino que encuentra fundamento en la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva (ex art. 24 CE) en relación al derecho al trabajo (art. 35 CE).