Empresas con servicios PEO o EOR en España: ¿cesión ilegal de trabajadores?

Bajo el foco de la Inspección de Trabajo, ha saltado un modelo de negocio que a pesar de ser lícito y habitual en otros países, en España bordea claramente los límites de la cesión ilegal de trabajadores: las llamadas empresas que ofrecen servicios PEO.

Las PEOs (Professional Employer Organization o Professional Employment Outsourcing), también llamadas Employer of Record (EOR), ofrecen un pool de servicios entre los que se encuentra uno que (bajo denominaciones más o menos genéricas) en realidad no deja de consistir en la puesta a disposición de trabajadores para empresas extranjeras.

Un supuesto concreto que empieza a darse en España es el de contratar trabajadores en España para la empresa PEO pero que realmente prestan sus servicios para compañías extranjeras (americanas, asiáticas…), reportando directamente los trabajadores contratados a directores / responsables de esas empresas extranjeras.

«Realmente prestan sus servicios para compañías extranjeras» (Foto: E&J)

Es más, en algunos casos, incluso, estos trabajadores llegan a percibir beneficios sociales (como por ejemplo stock options) abonados directamente por la empresa extranjera.

¿Cómo se publicitan estas empresas en España? Suelen presentarse como un partner de colaboración en el que la empresa PEO contrata en España al trabajador bajo su nómina y registro (es decir, como trabajador de la PEO) y la PEO se encarga de todos los asuntos relativos a la contratación y al cumplimiento legal (laboral y alta en Seguridad Social), contable y administrativo, aunque realmente el trabajador vaya a prestar sus servicios y a reportar a la empresa extranjera.

Estas empresas “venden” a sus posibles clientes que “pueden seguir llevando a cabo sus actividades (core business) sin tener que preocuparse por la gestión del empleado en el país donde desarrolla las actividades (en este caso, España)”.

Al tratarse de un modelo relativamente reciente en España (aunque a raíz de la pandemia de Covid19, ha empezado a extenderse), habrá que ver su evolución a futuro, y aunque evidentemente la última palabra la tienen los tribunales, dada la configuración y forma de poner a disposición de esas empresas extranjeras los trabajadores, estamos ante un supuesto que bordea claramente la cesión ilegal de trabajadores, con todas las repercusiones que esto puede conllevar para las empresas que decidan recurrir a este tipo de servicios en España.

El hecho de que la mayoría de empresas que ofrecen servicios PEO no cuenten con representantes de los trabajadores, que los empleados en muchos casos están en supuestos de teletrabajo 100% remoto (desde sus domicilios particulares) y sin contacto con otros trabajadores en España, hace que sea más difícil inspeccionar y sancionar a estas empresas, lo cual no significa que su forma de proceder sea lícita y pase el filtro de la cesión ilegal de trabajadores.

Qué se entiende por cesión ilegal de trabajadores

En España, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre los supuestos de cesión ilegal de trabajadores (entre los pronunciamientos más recientes, sentencia del TS de 23 de febrero de 2022 y TS de 2 de diciembre de 2021).

«En España, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre los supuestos de cesión ilegal de trabajadores» (Foto: E&J)

Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva.

En este sentido, ha dejado claro el Supremo, el hecho de que la empresa cedente (es decir, la empresa que contrata al trabajador), sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista.

Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente».

Y en caso de que se declare la existencia de cesión ilegal, la responsabilidad solidaria no se exime ni se limita porque el trabajador haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria (STS de 27 de abril de 2022, reitera doctrina).

Deja claro el TS en esta sentencia que aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con «la condición de fijos» en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas.

Lo que sucede es que «si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido».

A eso se suma que “en caso de cesión ilegal, los empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Estamos pues en presencia de un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido” (STS de 23 de febrero de 2022).

Y en materia de sanciones, hay que recordar el art. 8 de la LISOS tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.

En este sentido, la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores requiere necesariamente la existencia de una relación triangular, que implique a la empresa cedente, a la cesionaria y a los trabajadores afectados por el tráfico prohibido de mano de obra (entre otras, STS 18 de mayo de 2021, rcud. 646/2019).

Consiguientemente, la infracción muy grave, regulada en el art. 8.2.c LISOS, se produce cuando el tráfico ilegal de trabajadores se instrumenta entre la empresa cedente y la cesionaria, implicando, con ello, a ambas empresas y a los trabajadores afectados.

Cesión a través de una ETT debidamente autorizada

Es cierto que el art. 43.1 ET autoriza la cesión de trabajadores pero únicamente cuando la misma se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, siempre que se haga en los términos establecidos legalmente.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha sentenciado que cuando la empresa de trabajo temporal ceda trabajadores a la empresa usuaria sin respetar los términos establecidos legalmente, también se producirá cesión ilegal de trabajadores, lo que constituye una falta muy grave, de conformidad con el art. 8.2 LISOS, que sanciona como tal a la cesión ilegal de trabajadores, fueren quienes fueren sus responsables (sent. del TS de 29 de junio de 2022, que reitera doctrina del TS de 2 de diciembre de 2021).

«Cuando la empresa de trabajo temporal ceda trabajadores a la empresa usuaria sin respetar los términos establecidos legalmente, se producirá cesión ilegal de trabajadores» (Foto: E&J)

La delgada línea entre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores

La delgada línea que separa la subcontratación de la cesión ilegal de trabajadores provoca que haya empresas que acaben en los tribunales demandadas por los representantes de los trabajadores o por los propios empleados.

Tal y como ha establecido la jurisprudencia, es difícil establecer el límite entre el ilícito suministro de trabajadores (art. 43 ET) y una descentralización productiva lícita (art. 42 ET). Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que tienen un valor orientador: justificación técnica de la contrata, autonomía de su objeto, aportación de medios de producción propios, ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista

Pautas para distinguir subcontratación de cesión ilegal

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas:

• Se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia (STS de 17.01.02)

No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla (STS de 17.01.91).

• Tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador (STS 3.2.00); que de esta manera no la incorpora a su plantilla (STS 21.03.97); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias (STS 14.09.01).
• Finalmente, la jurisprudencia también ha venido entendiendo como manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes:
  • Cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista.
  • Cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas.
  • Cuando se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo.

En definitiva, las compañías que se planteen en España recurrir a servicios PEO consistente en tener trabajadores contratados por una empresa española pero que realmente y de forma efectiva van a prestar servicios para una empresa tercera deberían ser muy conscientes del riesgo que corren al poder ser denunciadas y sancionadas por cesión ilegal de trabajadores.

Normativa y jurisprudencia

• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.  Art. 42 (Subcontratación de obras y servicios) y Art. 43 (Cesión de trabajadores)
• Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (Reforma Laboral). Art. 1.5, que modifica el art. 42 del ET.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 29/06/2022 Nº de Recurso: 749/2019 Nº de Resolución: 595/2022
• Sentencia del Tribunal Supremo de 27/04/2022. Nº de Recurso: 247/2021. Nº de Resolución: 377/2022
• Sentencia del Tribunal Supremo de 23/02/2022.  Nº de Recurso: 3248/2019. Nº de Resolución: 186/2022