¿En qué cambian la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, la Ley de Auditoría y la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva?

Maria Luisa de Alarcón. Socia de Fieldfisher JAUSAS

Núria Clemente. Asociada de Fieldfisher JAUSAS

Jordi Roca. Asociado de Fieldfisher JAUSAS        

Cristina Ruiz de Alda. Abogada de Fieldfisher JAUSAS

SUMARIO

1.- Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital (LSC)

2.- Modificaciones en el Código de Comercio y en la Ley de Auditoría

3.- Modificaciones en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva

 El fin de año nos ha sorprendido con la publicación en el BOE del día 29 de diciembre de 2018, sábado, de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, cuya entrada en vigor además era inmediata: el día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el mismo 30 de diciembre de 2018, domingo.

La citada Ley viene a implementar la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, cuyo objetivo es  identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación no financiera , como pueden ser los factores sociales y medioambientales.

Estas obligaciones se regulan en distintas normas (Código de Comercio, Ley de Auditoría y Ley de Sociedades de Capital), de ahí que se modifiquen todas ellas, pero se ha aprovechado también en algunos casos, para introducir otras modificaciones, más allá de las que afectan a la citada información no financiera y sobre diversidad, como seguidamente analizamos; así, también se han modificado la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (que comentaremos también) y en menor medida, la Ley de Emprendedores y la Ley de Servicios de Pagos. En estas dos últimas no nos detendremos por ser mínimas las modificaciones.

1.- Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital (LSC)

Son varias las modificaciones en esta LSC, aunque la más importante, que ya venía anunciándose desde hace meses, es la nueva redacción del artículo 348 bis, que de nuevo ha sido modificado. Las líneas básicas de la modificación son las siguientes:

1. Voluntariedad del sistema. Ahora se contempla la posibilidad expresa de pacto estatutario en contra (presumimos que también parasocial), lo que en la anterior regulación no resultaba tan claro, en el bien entendido que la introducción del pacto modificativo del régimen legal supletorio (y la modificación de dicho pacto) exigen el simultáneo reconocimiento de un derecho de separación al socio.

1. Se ha tratado de mejorar la redacción anterior, aprovechado la experiencia reciente para resolver problemas de cierta trascendencia:

1. Presupuesto de hecho temporal: el derecho nace “trascurrido el quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad en el registro mercantil”. Se aclara que cabe separación con ocasión del quinto ejercicio suponemos que completo desde la inmatriculación.
2. Legitimación del socio: Se aclara que legitimado es quien protesta la insuficiencia o el no-reconocimiento del dividendo …aunque haya votado a favor de percibir un dividendo menor del que constituye el mínimo legal.
3. Umbral de dividendo legal mínimo: aquí la reforma es importante porque: (i) se rebaja la cuantía del dividendo mínimo al 25% que ahora se calcula sobre una cifra no controvertida (“beneficios obtenidos”); (ii) se subordina el reconocimiento de tal derecho a una actuación sistemática de la sociedad que se refiere a un periodo o ciclo de dividendos insuficientes (en consecuencia, no surge el dividendo cuando el total de los distribuidos durante los últimos cinco años equivale por lo menos al 25% de los beneficios legalmente distribuibles en dicho periodo).
4. Se amplía el presupuesto subjetivo de la exclusión de la norma para incluir no solo a las sociedades cotizadas (admitidas a negociación en mercados regulados) sino también a las que cotizan en el MAB (“sistema multilateral de negociación”); las declaradas en concurso (es difícil imaginar que las concursadas hubieran declarado beneficios, la verdad); situaciones pre-concursales (acuerdos de refinanciación, propuesta anticipada de concurso; acuerdo extrajudicial de pagos) o, en fin, las sociedades anónimas deportivas; hay que tener presente que la normativa financiera contiene otras excepciones en entidades sujetas a supervisión especial.
5. Por último, y esto sí constituye una importante novedad, se incluye una previsión con una minuciosa regulación que obliga a considerar los límites objetivos del reparto de dividendos en base consolidada (cfr. apartado 4 del nuevo artículo), para evitar que el socio dominante del holding no acuerde distribuir dividendos en las filiales para eludir el precepto.

Además del anterior, otros artículos también modificados han sido los siguientes:

• artículo 62: para añadir que no es preciso acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de SRL, si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas (lo que simplificará y acelerará, en ocasiones, la constitución, al evitar los trámites de la apertura de cuentas).

• Artículos 253, 262, 279.1 y 529 ter que se refieren al nuevo “estado de información no financiera” a que más adelantes nos referiremos y es la novedad de esta reforma legal.

• Artículo 276, que se refiere al momento y forma de pago del dividendo, para explicitar que el plazo máximo de abono completo del mismo es de doce meses desde la fecha del acuerdo de Junta para su distribución.

• Artículo 514, 529 bis, y 540.4.c), que se refieren a las políticas de igualdad, diversidad.

2.- Modificaciones en el Código de Comercio y en la Ley de Auditoría

Los dos artículos del Código de Comercio que se modifican de esta norma son el artículo 44, apartado 1 y 6 (para referirse al nuevo documento denominado “estado de información no financiera consolidada”) y el artículo 49, en que se modifica el apartado 5, para incluir la obligación de incluir en el informe de gestión consolidado el estado de información no financiera previsto en dicho apartado, y para añadir los nuevos apartados 6º, 7º, 8º, y 9º.

Con esta reforma, el legislador persigue un doble objetivo:

• reforzar la resiliencia de las sociedades y su rendimiento en términos financieros y no financieros y,
• adicionalmente, reforzar la confianza de los inversores y consumidores, partiendo de la premisa que una mejor transparencia propicia inversiones a largo plazo y un crecimiento económico y de empleo más sólido.

El nuevo apartado 6º del artículo 49 establece el alcance que el estado de información no financiera debe contener, que queda fijado –como mínimo- en las cuestiones medioambientales y sociales, de respeto a los Derechos Humanos, a la lucha contra la corrupción y el soborno y las cuestiones relativas a los empleados basadas en el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal.

De este modo, para las sociedades que tengan un número medio de trabajadores empleados en el ejercicio superior a 500, y además sean de interés público o tengan un determinado tamaño (partidas de activo consolidado superior a 20 millones de euros o importe neto de la cifra anual de negocios consolidada superior a 40 millones de, el artículo 49 en su apartado 6º exige que se describan las políticas adoptadas por la sociedad respecto a estas cuestiones, así como que se detallen los procedimientos de diligencia debida, tales como la identificación previa y evaluación de riesgos asociados a su actividad y que se detallen los controles preventivos o detectivos implantados en la sociedad para mitigar dichos riesgos incluyendo la descripción de las medidas que se hubiesen adoptado.

Adicionalmente, la sociedad deberá acompañar los indicadores clave que sean pertinentes sobre la actividad desplegada por la compañía y que permitan seguir y evaluar los progresos de las políticas indicadas y la comparabilidad de los datos ofrecidos con otras sociedades y sectores. Para la correcta selección de los indicadores clave, la Ley prescribe que se utilicen los indicadores generalmente aceptados y que cumplan con las directrices emanadas por la Comisión Europea (2017/C215/01 publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5.7.2018) y los estándares de la Global Reporting Initiative, si bien el artículo 49 prevé que el Gobierno pueda establecer por vía reglamentaria los indicadores clave siempre y cuando no entren en contradicción con los principios recogidos en la Ley.

Si bien estas obligaciones se establecen por el citado artículo 49.5 para las sociedades que consolidan sus Cuentas, la propia Ley de Sociedades de Capital, en el citado artículo 262.5 también reformado, establece también para las Sociedades en que concurran los requisitos antes comentados (más de 500 trabajadores, etc) , la obligación de incluir en el informe de Gestión un estado de información no financiera o elaborar un informe separado con el mismo contenido que el previsto para las cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7 del Código de Comercio que estamos comentando.

Si bien la Ley de Sociedades de Capital no aclara si dicho estado debe aprobarse en punto del orden del día específico, el Código de Comercio sí lo establece, en su artículo 49.6.V) cuando explicita que Será de obligado cumplimiento que el informe sobre la información no financiera deba ser presentado como punto separado del orden del día para su aprobación en la junta general de accionistas de las sociedades.

El citado artículo 49 establece un listado de temas a incluir en el estado de información no financiera para cada uno de las temáticas que lo conforman, y aunque el Grupo podrá incluir dicha información en un Informe separado, para que se entienda cumplida con la obligación prevista en el apartado 6º del artículo 49, deberá indicar de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión.

Finalmente, el legislador incluye como novedad relevante que el estado de información no financiera deba ser verificada por un “prestador independiente de servicios de verificación”, con lo que el Legislador introduce un posible nuevo actor, las agencias o entidades de verificación o certificación.

En efecto, el artículo 35 de la Ley de Auditoría, también reformado por esta Ley 11/2018, establece literalmente que el auditor únicamente deberá comprobar que el citado estado de información no financiera se encuentra incluido en el informe de gestión, lo que unido al término de “prestador independiente de servicios de verificación” entendemos que la verificación deba ser llevada a cabo por un tercero independiente a la propia sociedad que formula las cuentas, independiente del tercero que eventualmente pueda asesorar a la sociedad en la elaboración de las mismas e independiente de la firma de auditoría de cuentas que según la propia ley, “únicamente” deberá comprobar la inclusión de la información no financiera en el informe de gestión.

En este sentido, parece razonable entender que la verificación exigida por la Ley deba ser realizada por una firma de auditoría externa distinta de la firma de auditoría que audita las cuentas anuales o, en su caso, por una agencia o entidad de verificación o certificación debidamente acreditada.

Finalmente, otra de las novedades destacadas y que se halla en sintonía con la exigencia de transparencia de las sociedades que impone el legislador en la presente reforma, es la obligación de poner el estado de la información no financiera a disposición del público de forma gratuita y fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años.

3.- Modificaciones en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva

Cabe destacar en este punto tres novedades importantes: 1) Aplicación del principio de transparencia en el ámbito de la información, publicidad y contabilidad 2) sociedades gestoras de IIC y posibilidad de intervención de una entidad mediadora en la comercialización de acciones o participaciones 3) atribución de mayor poder a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV).

1. Entre la documentación que la sociedad gestora debe publicar, se encuentra el documento con los datos fundamentales para el inversor. A partir de ahora, dicho documento deberá identificar la IIC y la autoridad competente para su autorización y supervisión, así como indicar la dirección de la página web para obtener detalles de la política remunerativa (art. 17). A su vez, los informes anual, semestral y trimestral (que deben publicar las sociedades gestoras) también deberán estar disponibles en la página web de la entidad (art. 18).
2. Sociedades gestoras e intervención de una entidad mediadora (art.40). Dado que las sociedades gestoras pueden comercializar acciones o participaciones de IIC, la nueva ley introduce la posibilidad de que intervenga una entidad mediadora entre la sociedad gestora y la entidad comercializadora. Dicha entidad se encargará de la custodia de las participaciones a nombre de la entidad comercializadora y la canalización de la operativa de suscripción y reembolso de participaciones de fondos de inversión. Además, las participaciones figurarán en el registro de la sociedad gestora a nombre de la entidad mediadora.

Cuando las participaciones que figuren en el registro de la sociedad gestora a nombre del comercializador o también del mediador, a efectos de la información y salvaguarda de los activos de los inversores, se aplicará la normativa en materia de valores (en particular, el art. 42.2 del R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión).

3. Mayor poder de la CNMV en la cooperación transfronteriza (art. 71 ter). La CNMV cooperará con las autoridades competentes de otros Estados miembros para facilitar el cobro de las sanciones pecuniarias. Además, cooperará estrechamente con las demás autoridades competentes de la UE para garantizar que las facultades de supervisión e inversión se ejercen y las sanciones administrativas se imponen. Finalmente, la CNMV podrá negarse a cooperar en una investigación o una verificación in situ en los siguientes supuestos nuevos: i) cuando pueda atentar contra la soberanía, seguridad o el orden público o terrorismo ii) si perjudica a las investigaciones propias de la CNMV o a su actividad de vigilancia.

CONCLUSIONES

De la norma comentada, merece resaltarse dos puntos:

I.- La nueva “Información no financiera” que están obligadas a aprobar las entidades reseñadas en el apartado 1 y 2 anteriores, necesariamente ampliará en el futuro el ámbito del “compliance” en estas entidades; más trabajo pues para aquellos consultores que se están especializando en el “Compliance penal”, y que podrán extenderlo a los temas comentados.

II.- En cuanto al reparto “obligado” de dividendos para evitar el ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, la nueva redacción del mismo deberá tenerse en cuenta para la formulación de Cuentas del ejercicio 2018 de las entidades afectadas por la misma, formulación que deberá hacerse antes del próximo 31 de marzo.

Es de destacar también en este punto, en el caso de estructuras holding, que la nueva redacción obligará a planificar de forma diferente a la que se venía haciendo hasta ahora el reparto de dividendos en filiales, dado que la cifra mínima de dividendo que debe repartirse para evitar el derecho de separación se toma ahora en base consolidada.