En torno a una posible recuperación del recurso previo de inconstitucionalidad

Por Miguel Montoro Puerto. Ex Fiscal Jefe del Tribunal Constitucional. Dr. en Derecho y Profesor Titular de  Universidad

EN BREVE:

La L.O. del Tribunal Constitucional (2/1979, de 3 de octubre, en su versión primitiva ha sido un texto legal que no obstante su brevedad, en algunos momentos reforzada por sus remisiones a la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha constituido un instrumento de primer orden para la protección tanto de la Constitución Española de 1978, de 27 de diciembre norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico (STC 9/1981, de 31 de marzo) en bloque, como en sus diversas esferas, muy especialmente en relación a la defensa y protección de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Quienes desde los primeros momentos de la actuación del TC tuvimos que hacer uso de ella, allí encontramos base suficiente, concreta y clara para iniciar y llevar a cabo nuestra tarea. El TC, por su parte, fue interpretándola bajo un prisma práctico de tal manera, como a vía de ejemplo se hizo con el art. 4, que a nuestro modo de ver las cosas se anticipó y en realidad hacía innecesaria gran parte de la reforma operada por la L.O. 6/2007.

Por otra parte, su artículo 1.1º y 2º, puestos en armonía con el art. 117 y en especial con el 123.1 de la CE, permitía conocer suficiente y claramente cuál era su posición en el orden jurisdiccional para que, vistos sin recelos, permitiera ver dónde cada uno de ellos tenía delimitada su jurisdicción y su competencia y no proponer los temas como conflictos, invasiones de competencias y otros un tanto utilizados en los últimos tiempos.

Sin embargo, el viento parece haber soplado en contra de la norma que comentamos dando lugar a reiteradas reformas producto en la mayoría de los supuestos de posicionamientos políticos y no de exigencias técnico jurídicas, repercutiendo desfavorablemente en perjuicio del propio Tribunal Constitucional, tanto en el orden interno como en el externo.

En este orden de cosas, y por lo que aquí interesa, situaríamos la reforma de la LOTC por la LO 4/1985, de 7 de junio, que derogó el artículo 79, que en su calidad de único del Capítulo II del Título IV, regulaba el “recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatus de autonomía y de Leyes Orgánicas”. Recurso previo que en la actualidad se anuncia como de posible restablecimiento. De aquí la razón de estas anotaciones en torno a la materia.

1.- El recurso previo de inconstitucionalidad

1.1.- Recurso de inconstitucionalidad y cuestiones de inconstitucionalidad. Identidades y diferencias

Como es sabido, nuestra Constitución consagraba y sigue haciéndolo, dos tipos básicos de control de constitucionalidad de las leyes y normas en la forma que especificaremos: a) el recurso de inconstitucionalidad – art. 161.a), y b) las denominadas cuestiones de inconstitucionalidad – art. 163. Ambos tienen como objeto el control de las leyes y normas con rango de ley para definir su ajuste constitucional.

No obstante ambos instrumentos ofrecen una importante diferencia puesto que si en ambos casos se trata de leyes o normas con rango de ley vigentes, el primero tiene carácter de recurso directo y abstracto, mientras que el segundo lo es de índole indirecto y concreto. La diferencia queda claramente establecida en el art. 123, al establecer que la ley controlada ha de ser “aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo”, sin que entremos ahora en la denominada, y variada denominación de autocuestión nacida en el curso de un proceso constitucional en seda TC…

Estos procesos han sido calificados por algún sector de recursos “represivos”, cosa que nunca hemos aceptado, puesto que en definitiva todos vienen a ser integradores del mando constitucional.

1.2.- Recurso previo de inconstitucionalidad; características de base

De contrario, el recurso previo ofrece una característica de base. Aquí no se trata ya de una ley o norma con rango legal vigente, sino de un proyecto que en trance de arribar a su punto definitivo de elaboración, corta el proceso o tramitación para someterlo “antes” en la vía de control. Recurso previo o también preventivo que, no obstante, puede no ser impeditivo de que posteriormente, vigente la ley, por haber salvado el control previo y entrada en vigor pueda ser sometida al control de inconstitucionalidad o, hipotéticamente, a una cuestión de inconstitucionalidad.

Los problemas de efectos y alcance de la declaración de inconstitucionalidad no tienen lugar en los R.P.I, puesto que son, en esencia, un mecanismo de “diagnóstico precoz” que podrá afectar al nacimiento de la norma, pero no a su vigencia, por lo que a las normas vigentes en dirección distinta al recurso de inconstitucionalidad o la cuestión de inconstitucionalidad, ya que en estos casos el sometimiento al TC conducirá a determinar una prueba de resistencia de las normas.

Por otra parte el recurso previo de inconstitucionalidad permite al TC marcar una directriz a seguir por el legislador, a fin de que reanudado el proceso de elaboración del proyecto se incluyan en el mismo aquellos condicionamientos que el Tribunal estime conveniente introducir para que la norma se ajuste plenamente a la exigencia constitucional cuyo desacuerdo llevó a la estimación del recurso. Puede servir a vía de ejemplo la STC 53/1985, de 11 de abril, relativa al proyecto de modificación del art. 417 del Código Penal sobre penalización del aborto, en la que partiendo de una serie de declaraciones que se producen a lo largo de sus fundamentos jurídicos 4, 6, 7, y particularmente el 12: “…la vida es una realidad desde el inicio de la gestación… ha de concluirse que la vida del nasciturus en cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional” le llevará en el último de los Fundamentos citados a determinar una serie de condicionamientos a los que debe atender el Estado, y consiguientemente el Proyecto en debate: “…como es obvio el legislador puede adoptar cualquier solución dentro del marco constitucional, pues no es misión de este Tribunal sustituir la acción del legislador, pero sí lo es de acuerdo con el art. 79.4.b) de la LOTC, indicar las modificaciones que a su juicio –y sin excluir otras posibles- permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto por el órgano competente.” De aquí que en la parte decisoria de la Sentencia declare la disconformidad con la Constitución del proyecto “por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución que resulta por ello vulnerado” remitiéndose a lo dicho en el Fundamento Jurídico 12 de la propia Sentencia.

Lamentablemente y frente a la aceptación del tipo de recurso o control previo que comentamos en el derecho comparado en el que incluso aparece como obligatorio en orden a leyes orgánicas o equivalentes, pudo apreciarse que su suerte no iba a ser larga en el ordenamiento jurídico constitucional español.

De siete supuestos conoció el TC desde la entrada en vigor de su LO y la derogación del art. 79 por LO 4/1985 de 7 de junio. Es de interés recordar cuáles fueron, por las consideraciones que seguiremos haciendo. (vide 1)

Basta observar el contenido de los Proyectos de Ley relacionados, para concluir sin necesidad de un estudio de fondo que en esencia, en la mayoría de ellos las razones del proceso no era estrictamente constitucionales pues en esencia se advertía un distinto posicionamiento de sectores políticos en orden al tema propuesto por la Ley objeto de revisión.

Tal vez, y de alguna manera ya lo hemos indicado, el R.P.I. de los relacionados que desde el plano estrictamente jurídico constitucional ofrece una conexión entre LOTC y CE, es el resuelto por la STC 66/1985, relativo a la reforma de la propia L.O. del Tribunal. Es de interés hacer alguna anotación en torno al mismo. Por L.O., el legislador ordinario, no constituyente, por tanto, va a sustraer un recurso de inconstitucionalidad –entendida esta expresión en su amplio sentido y no por referencia a un tipo de proceso concreto- al conocimiento posible de una materia respecto de la que el TC es el único competente, a la vista del texto constitucional. Sin embargo, no puede olvidarse que el R.P.I. no tiene asiento directo en la CE; no tiene asiento en el Título IX dedicado al TC y sus funciones específicas. Ahora bien, en el art. 161.1, al relacionar las materias respecto de las que “es competente para conocer”, en el apartado b), señala que sí lo es para conocer “de las demás materias que le atribuya la Constitución o las Leyes Orgánicas”, y en efecto, una L.O., la L.O.T.C., instaura y atribuye a la competencia del TC el Recurso previo de inconstitucionalidad.

A la vista de los precedentes datos, no es de extrañar que, sin perjuicio de dar respuesta a los demás pedimentos de la parte recurrente, centre su decisión a los efectos que aquí interesan, en la relación Constitución – Ley Orgánica – Tribunal Constitucional, y tras rechazar el 4º motivo de impugnación señalando que “si una hipotética reforma futura del Tribunal Constitucional fuera concorde con la Constitución, no podría este mismo Tribunal oponerse a ella; si no lo fuera no podría considerarla legítima”. Esta afirmación nos parece un tanto peligrosa puesto que podría llegar a una degradación normativa en perjuicio del texto constitucional por muy acorde con ella que fuera su contenido.

De contrario, y partiendo de la legitimidad de establecimiento del R.P.I. por vía Ley Orgánica, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 1.61.1.b) CE, también esa misma Ley podría incidir en la vigencia, supresión o restablecimiento del R.P.I. De aquí que importe recoger otra afirmación de la STC en comentario a los fines que ahora nos hemos propuesto:

“De otra parte, es también claro que, sea cual sea el lugar que la Ley Orgánica de este Tribunal ocupe en el llamado bloque de la constitucionalidad, su contenido es disponible para el legislador y que, en consecuencia, dentro del respeto a las normas constitucionales y a la independencia y función del Tribunal puede introducir en ella los cambios o modificaciones que estime oportunos…”.

Esta disponibilidad del legislador acerca de la materia y tema, deja bien claro que nada se opone a que hipotéticamente se restableciera este proceso de inconstitucionalidad que no necesariamente habría de ajustarse al contenido o mecanismos procesales que siguió la primera LOTC.

Por  nuestra parte y ello habrá quedado a lo largo de estos comentarios, somos decididos partidarios del R.P.I. por cuanto siempre es preferible que una Ley Orgánica, o un Estatuto de Autonomía nazca ya previamente limpio de impurezas que, en vigor, produciendo efectos no en todo caso ajustados a derecho, desde el plano constitucional especialmente, obligue a rectificar secuelas derivadas de una norma del tipo de las que aquí estamos comentando, incluso en algunos supuestos ya irreparables: planes de enseñanza con varios cursos de aplicación más tarde declarada inconstitucional por la L.O. de la que traen causa; elecciones producidas al amparo de una L.O. posteriormente declaradas nulas por inconstitucionalidad de la norma, así declarada cuando incluso puede haber finalizado la legislatura, o el periodo de ejercicio de la función. Todo ello supone un status de inseguridad jurídica –es decir, de certeza en el derecho protegida por el art. 9.3 CE, que incluso comienza afirmando que es elago que la propia Constitución “garantiza” cuanto allí se dice.

2.- Algunas anotaciones de futuro

Ante la eventual nueva reforma de la LOTC con introducción del R.P.I., dejamos “caer” simplemente algunos puntos que podrían ser tomados en consideración.

2.1.- La redacción inicial del art. 79 de la LOTC, derogado

La redacción del art. 79 LOTC, en su momento derogado, señalaba dos tipos de procesos según el tipo de normas contra –expresión empleada aún cuando de por sí no parece fuera la más correcta-: proyectos de Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas. Mal podía irse contra algo que todavía no existía y cuya vida real dependía del resultado del control  ante el TC. Pero, en fin, la utilización de la palabra recurso en nuestro derecho positivo no ha sido siempre la más correcta. Aquí no se va contra nada ni contra nadie; se trata de que el “nasciturus” surja a la vida de acuerdo con los cánones correctos.

Seguidamente, fijaba los términos en que habría de entenderse en cada uno de los tipos de normas en cuestión, que se estaba ante un “texto definitivo” de proyecto para que fueran susceptibles de verificación constitucional. Obviamente, la L.O. establecía la legitimación en favor de quienes iba a residir la posibilidad de instar el control del proyecto.

Proyecto, texto definitivo, legitimación, eran los tres elementos que podían llevar ante el TC el conocimiento previo de una norma de las señaladas en demanda de su pronunciamiento sobre los defectos detectados, bien fueran de orden general, bien de específicos contenidos. De no accionarse frente al proyecto, en el plazo marcado por la LOTC –tres días, plazo que no dejó de crear problemas en relación con el plazo fijado en el art. 91 de la CE para la sanción de las leyes- el texto definitivo se convertía por sí mismo en norma apta para su sanción.

Llegados a este punto, parece conveniente recordar que no es anómalo en el derecho comparado encontrar supuestos en los que, en determinados casos, el recurso previo no es potestativo, en manos de quienes ostenten legitimación, sino imperativo: toda ley orgánica, necesariamente ha de pasar con carácter previo por el control de constitucionalidad. Así las cosas en trance de una posible modificación de la LOTC con inserción nuevamente del RPI proponemos si tal vez no sería de desear se diera entrada al RPI necesario, no con carácter general pero sí en relación con determinadas normas. De un lado leyes orgánicas de trascendencia jurídica o social no llegarían a producir, por su vigencia, efectos de índole irreparable, o se evitarían largos periodos de inseguridad jurídica –certeza en el derecho- a que se refiere el art. 9.3 CE, en el que incluso se afirma que es garantizado por la propia Constitución. No hace falta referirnos aquí a situaciones concretas de fuerte repercusión jurídica y social sobradamente conocidas. Es más, podría llegarse incluso, en los casos de RPI necesario, a cerrar, para los mismos supuestos, la posibilidad de posteriores recursos de inconstitucionalidad con inaplicación, por consiguiente de lo dispuesto en el nº 5 del derogado art. 79 LOTC.

En este orden de cosas podríamos señalar los siguientes supuestos:

a) Estatutos de Autonomía de las CCAA

Se trata de normas tendentes a una larga duración, sin perjuicio de su posible reforma, lo que aconseja una solidez de texto, no pendiente de eventuales y posteriores recurso de inconstitucionalidad, dado su impacto social y jurídico directo e inmediato, y la conflictividad que en ocasiones arrastran incluso con otras instituciones y elementos estructurales del Estado.

b) Leyes Orgánicas

En este ámbito no planteamos el tema desde el mismo punto de vista. No parece necesario someter todas las leyes de dicha naturaleza al control previo de inconstitucionalidad, pero sí entendemos que un determinado sector de ellas debería ser sometido al sistema antes propugnado y con las mismas consecuencias.

Así someteríamos al RPI necesario, las leyes orgánicas que afectaran a los derechos fundamentales recogidos en los arts. de la CE.(vide 2)

Los restantes derechos fundamentales o facetas parciales de los relacionados, entrarían en el campo de que sus leyes orgánicas serían susceptibles del RPI, que denominaríamos potestativo.

2.2.- Legitimación

Destacamos para finalizar las anotaciones, y a salvo otros muchos aspectos que podrían ser objeto de anotación de producirse o conocerse un posible proyecto de reforma de la LOTC en esta materia, el tratamiento de la legitimación.

a.- La CE, en su artículo 162, señala los supuestos de legitimación en torno al recurso de inconstitucionalidad y al recurso de amparo. Por referencia a los supuestos de cuestiones de inconstitucionalidad, el TC ha establecido y remarcado que el único órgano competente para plantear y tramitar la cuestión de inconstitucionalidad hasta su remisión, es el juez o tribunal que está conociendo de la causa o proceso, interpretando el art. 163.

Ahora bien, desde el punto en que el art. 161.1.d) establece que el TC conocerá “de las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas”, en el art. 162.2 y con respecto a tales demás materias se determina que “… la ley orgánica determinará las personas y órganos legitimados”. Por consiguiente, y con arreglo a las anotaciones anteriores y respecto al legislador ordinario, en la elaboración de las leyes orgánicas que estamos destacando, su contenido es disponible para el legislador. Queremos dejar sentado, con base en ello, que también la fijación de quienes puedan estar legitimados en el RPI establecido o que pueda establecerse serán o podrán ser fijados por el legislador ordinario. Así lo hizo en la primera versión de la LOTC.

Una LO futura encaminada a reponer el recurso en cuestión tendrá que resolver necesariamente el tema de la legitimación para ejercer las acciones conducentes al RPI, bien por referencia a textos precedentes de LO bien con base en la Constitución misma.

Dadas sus características, aquí apuntadas como tema novedoso, en los casos de RPI necesario o imperativo, no habrá que proponer el tema de la legitimación, sino, meramente, fijar qué órgano o institución era el obligado a remitir las actuaciones, proyecto definitivo o pseudo definitivo, al TC para la tramitación. Habrá, sí, que determinar instituciones y posibles intervinientes: Gobierno de la Nación, órganos de CCAA a las que afecta el Estatuto, en su caso Cortes Generales en sus dos esferas, Congreso de los Diputados, Senado, etc., y a nuestro modo de ver las cosas, siempre al Ministerio Fiscal por las razones que seguidamente diremos.

b.- La legitimación en los demás RPI puede establecerse en la forma de la versión primitiva, es decir, de acuerdo con el art. 79, derogado, de la LTC por referencia a la legitimación en los recursos de inconstitucionalidad, según el texto constitucional, a la LO misma. Ahora bien, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal, tanto para accionar y demandar la interposición del RPI, como para intervenir en el curso del mismo.

c.- Legitimación del Ministerio Fiscal en los procesos de RPI. No debe extrañar nuestra insistencia en tal tema. No sólo resulta justificada por razones profesionales –Fiscal Jefe ante el TC en sus ocho primeros años de su actividad, lo que me ha llevado insistentemente a publicaciones relativas a la actuación de dicha Institución en el ámbito constitucional, sino incluso, ya muchos antes en procedimientos de otra naturaleza: así en el proceso contencioso-administrativo- sino que por encima de consideraciones subjetivas, la CE misma, en su artículo 124 así lo impone con carácter general, sin perjuicio de que en la misma norma fundamental, por referencia al recurso de amparo, que no deja de ser un proceso constitucional, su intervención y legitimación es completa.

Pero si volvemos a los primeros años de la jurisprudencia del TC, aquellos años en los que se fue articulando el sistema de interpretación de lo que era la CE, de su utilidad y eficacia, del respeto a la misma debido, vamos a encontrarnos con verdaderas sorpresas, particularmente por parte de quienes buscan la última resolución por entender que es algo nuevo y trascendente; puede que el asunto sea novedoso, pero mírese hacia atrás y advertirán cómo se construyó aquella jurisprudencia. Por lo que aquí interesa, vayamos a la primera STC 1/1981, de 26 de enero, en la que se dijo de una vez por todas lo siguiente:

“La finalidad esencial del recurso de amparo es la protección, en sede constitucional de los derechos y deberes que hemos dicho (se refiere a los arts. 14 a 29 y 30 de la Constitución) cuando las vías ordinarias de protección han resultado insatisfactorias. Junto a este designio proclamado en el art. 53.2, aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la acción de amparo a un fin que trasciende de lo singular…”.

De aquí nuestra indicación: váyase a la lectura íntegra de dicha STC y a todo el bloque de las que sirvieron para configurar el bloque de constitucionalidad.

Si retomamos el camino vamos a enfrentarnos con otra sorpresa: la única institución a la que nuestra norma fundamental confiere la defensa de la legalidad es al Ministerio Fiscal (art. 124.1), y la legalidad figura en el marco de temas que la constitución (art. 9.3) garantiza: “la Constitución garantiza el principio de legalidad”.

No se entiende bien cómo la no mención del Ministerio Fiscal en algunos momentos de la propia CE, o de la LOTC se interpreta en sentido negativo: no se le menciona expresamente… ergo… queda excluido. Por ello resulta contradictorio que el propio TC que no admitiría la intervención del Ministerio Fiscal en un recurso de inconstitucionalidad, proteja sin reparo su actuación y debida audiencia y dictamen, no solamente en las Cuestiones de inconstitucionalidad en su sede, sino incluso en el trámite ante el órgano judicial que ha propuesto el planteamiento de la Cuestión.

Sin embargo, no es extraño encontrar resoluciones del TC en las que se reconoce la trascendencia de sus funciones. Así cabría citar por referencia a supuestos y materias tanto específicas como genéricas. (vide 3)
El abanico podría ser muy amplio y recomponiendo y articulando todas sus varillas llegaríamos a las conclusiones que aquí estamos manteniendo, resumidas en la siguiente: no es posible excluir o impedir la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de estricta constitucionalidad, en defensa de la legalidad –la legalidad constitucional- sin vaciar de contenido el específico marcado en el art. 124.1 de la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, según frase del TC, a la que más arriba nos hemos referido.

Es más, ni siquiera aquella remisión del citado art. 124.1 a “la acción de la justicia” puede admitirse como limitación del campo dentro del cual puede accionar el Ministerio Fiscal constriñéndolo a los órganos “del Poder Judicial”, precisamente porque por su parte el art. 123 de la propia Constitución, también en puntos anteriores recordado, delimita el campo del “Poder Judicial” en materia de garantías constitucionales.

Si ciertamente se pretende reformar la LOTC a efectos de restablecer el Recurso Previo de Inconstitucionalidad, es el momento oportuno para, conjugando los arts. 124.1, 161.1.d), 162.2, romper con esa especie de prevención que desde el comienzo del ordenamiento procesal constitucional se ha venido advirtiendo. Tan lejos viene la “prevención” que en la Revista Estudios Políticos, nº 7, NUEVA ÉPOCA, Enero-Febrero de 1979, el entonces profesor y en la actualidad Magistrado del Tribunal Constitucional, Manuel Aragón Reyes, ya se dolía del tratamiento que en algunos instantes de la CE, en trance de promulgación, se daba, por exclusión o insuficiencia de intervención, en procesos constitucionales, al Ministerio Fiscal. Si se quiere la cita podrá ser hoy ineficaz, por cuanto el autor en su nota ya destaca que algunas de las cuestiones polémicas o en discrepancia en el proyecto de CE, ya aparecían correctamente  tratadas. No obstante refleja una situación que no se daba en la CE de 1931, por la intervención del Fiscal de la República ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, como también en otros momentos hemos recordado por nuestra parte.

Finalmente, si la disponibilidad del legislador ordinario, en los términos apuntados según concreta jurisprudencia del TC, no aparece que al hacer uso de ella, pueda encontrar obstáculo para el reconocimiento de la legitimación del Ministerio Fiscal en los procesos de RPI como para nosotros sería de desear, la defensa de la legalidad resultaría notablemente reforzada.

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