Encuadramiento de los administradores sociales en el RETA

1.- Encuadramiento legal

Tras una primera inclusión de este colectivo en el Régimen General de la Seguridad Social con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y por la Jurisprudencia, es a partir de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuando se supera el anterior criterio.

Actualmente, deberá atenderse a la existencia de facultades de administración y gerencia y de control efectivo de la sociedad, para poder encuadrar a este colectivo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o, contrariamente en el Régimen General de la Seguridad Social.

De conformidad con lo que establece la Ley 50/1998, de 30 de diciembre:

Se incluyen en el Régimen General con protección de todas las contingencias (comunes y profesionales), los socios trabajadores, aun cuando sean miembros del consejo de administración, siempre que no desempeñen funciones de dirección y gerencia ni posean el control efectivo de la sociedad.

Se incluyen en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena pero sin protección por Desempleo y FOGASA, los administradores sociales integrados en el órgano de administración con funciones directivas, sean o no socios, que perciban retribución y siempre que no posean el control efectivo de la sociedad.

Se incluyen en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por cuenta propia, los administradores sociales con funciones de dirección y gerencia que posean el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad. Asimismo, las personas que prestan servicios a título lucrativo de forma habitual, personal y directa para la sociedad sobre la que ostentan control efectivo, directo o indirecto.

Se excluyen del campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social los consejeros pasivos, sean o no socios y los partícipes de sociedades de administración patrimonial, sean o no administradores.

2.-Control efectivo sobre la sociedad

En estas situaciones, la mayor dificultad que podemos encontrar es determinar el alcance del concepto de control efectivo sobre la sociedad y el cual se soluciona de acuerdo con la participación directa o indirecta en el capital social:

Cuando el administrador o el trabajador de una sociedad posean al menos la mitad del capital social, se entiende siempre que existe un control efectivo.
Cuando, al menos la mitad del capital social pertenezca al cónyuge o parientes hasta el 2º grado, con los que conviva el administrador.
Cuando se posea un tercio o más del capital social
Cuando se posea un cuarto o más del capital social si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Cuando no se den las circunstancias anteriores pero el control efectivo se produzca por medio distinto de la participación en el capital social. En este último supuesto, el control efectivo deberá probarse por la Administración.

Finalmente destacamos que nos encontramos frente a presunciones, es decir, indicios de que existe un control efectivo y es por ello que son circunstancias que admiten prueba en contrario para desvirtuar aquella existencia.

Cuadro : Resoluciones Judiciales de interés

1.- Administrador con más del 50 % de participación en capital social

Los administradores de sociedades con una participación del cincuenta por ciento en el capital social, no han de ser encuadrados en el régimen general, sino en el régimen especial de trabajadores autónomos. La asignación de un valor determinante a efectos de calificación jurídica a la propiedad de las acciones de la empresa -sigue diciendo la sentencia de 29 de Enero de 1.997 – viene aconsejada por dos consideraciones. Una es la necesidad, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, de declarar una línea divisoria nítida entre los campos de aplicación respectivos de los regímenes de trabajadores por cuenta ajena y los regímenes de trabajadores por cuenta propia. La otra es que, en las sociedades por acciones, tal línea divisoria está determinada inevitablemente por la participación en la propiedad de las mismas. Si el administrador societario no alcanza el 50 % de las acciones prevalece o tiene preponderancia en su trabajo el rasgo de la ajeneidad. En cambio, si posee la mitad o más de las participaciones sociales, no se puede decir, ateniéndonos a un criterio de efectividad, que el administrador social ejecutivo sea verdaderamente un trabajador por cuenta ajena. El fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio.

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 5 de febrero de 1998. Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Social, Marginal 74712

2.- Participación junto al cónyuge que alcanza el 50% del capital social

La cuestión debatida consiste en determinar la procedencia o no de alta en el RETA del demandante, en el que concurren las siguientes circunstancias: ostenta una participación simbólica del 1% del capital social, teniendo su cónyuge, una participación en el mismo de un 49% y se encuentra casado en régimen de separación de bienes. El TS desestima el recurso interpuesto por el actor pues, si como sucede en el caso de autos, este está unido por vínculo conyugal con otro participe de la sociedad, ostentando ambos el 50% del capital social, es decir poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vivienda, la conclusión que se extrae, es que tenían el control efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruida, lo que ha de llevarse a cabo en la instancia en los términos establecidos en el art. 386 de la LEC y en suplicación, en su caso por la vía de la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, tal y como se preve en el art. 191 de la L.P. Laboral, lo que no se ha efectuado, siendo irrelevante, el régimen matrimonial que rija las relaciones entre los cónyuges

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 26 de junio de 2004. Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Social, Marginal 179523

3.- Administrador con funciones de dirección

El TSJ estima el recurso interpuesto por la TGSS declarando la procedencia de las resoluciones impugnadas, que daban el alta de oficio al demandante en el RETA. Y ello porque, conforme a los hechos probados: de un lado, el actor es el administrador único de la nueva sociedad constituida, la cual por cierto se dedica a una actividad similar a la que realiza el propio demandante por cuenta ajena; de otro lado, el hecho de que la gestión y administración de la sociedad la lleve una asesoría, pero firmando los documentos al propio actor, ello, por sí sólo no supone más que las cuestiones de papeleo o burocráticas las lleva dicha asesoría pero siempre, conforme a la práctica habitual, bajo la supervisión del interesado, como administrador único que por ello firma, o no, los documentos que aquélla le presenta.

Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Social, Sección 1º, Sentencia de 11 de mayo de 2004. Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Social, Marginal 192288

4.- Administrador con cargo no remunerado que posee el 90 % del capital social

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de estar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada que es titular de más de un 90% de las participaciones sociales, cuando el referido cargo está contemplado en los estatutos sociales como no remunerado. Concluye el Tribunal declarando que, si en el caso de autos el demandante desempeñaba el cargo societario con carácter no remunerado, eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la Disposición Adicional 27º de la ley 66/1997 para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Comparando la redacción de la Adicional 27º en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial.

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 7 de mayo de 2004. Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Social, Marginal 163268

5.- Administrador único con funciones de dirección y con más de 50% de participación en el capital social

Conforme a la normativa específica (Ley 50/1998, artículo 34 y Ley General de la Seguridad Social, Disposición Adicional 27º), están obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos los trabajadores por cuenta propia en los dos supuestos siguientes quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que implique el desempeño del cargo del consejero o Administrador de una sociedad mercantil y quienes presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa. Siempre que ambos, además, posean el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad. Se entiende que se produce esta circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

En el supuesto actual, el actor es Administrador único y bien en tal condición, o como representante de la empresa, celebra la contratación de trabajadores, firma los recibos de salario, los boletines de cotización, los partes de alta y de baja de los trabajadores, los certificados de empresa, así como las declaraciones fiscales, IVA, IRPF e Impuesto sobre Sociedades. Realiza entonces una labor de dirección o gerencia al margen de que exista una directora del hotel. También es socio mayoritario de la empresa con una participación del 66,66%, por lo que cumple estrictamente con las previsiones de dicha normativa y justifica la afiliación al Régimen de Autónomos.

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria Sala de lo Social, Sección 1º, Sentencia de 30 de enero de 2004. Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Social, Marginal 160951

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