Entre la libertad individual de las personas o el acoso sexual (STSJ Madrid de 30 de noviembre de 2020)

El Sr. Bienvenido, mientras le agarraba de la cintura se acercó indicándole que «la veía muy bien y que estaba muy buena»

Traigo a colación una interesante resolución judicial que entra a debatir un supuesto de despido protagonizado por un superior jerárquico a su subordinada y la posible existencia de un supuesto de acoso sexual por parte del primero.

1. Los hechos

El 19-12-2019 el empresario ofreció a los trabajadores un cóctel de Navidad que se celebró en el Hotel Auditorium.

A dicho evento acudió la Sra. Alicia contratada desde el 2-9-2019 como moza de almacén para realizar tareas, tanto en el almacén cuya jefatura ostentaba el Sr. Bienvenido , como tareas administrativas. En el transcurso del cóctel el Sr. Bienvenido sale a fumar a un espacio abierto cerca de la escalera de incendios.

Al mismo lugar acude a fumar la Sra. Alicia que inicia una conversación con el actor con el objeto de preguntarle sobre su rendimiento y consideración en el trabajo.

Se da por acreditado que el Sr. Bienvenido dirige a la Sra. Alicia comentarios de índole sexual en términos inadecuados e inconsentidos

El Sr. Bienvenido, mientras le agarraba de la cintura se acercó indicándole que «la veía muy bien y que estaba muy buena». Sigue la conversación y el Sr. Bienvenido intenta en repetidas ocasiones e incluso consigue tocarle las nalgas pese a los intentos que realizaba la Sra. Alicia para apartarle.

También le indicó que seguirían la fiesta en la habitación 304. La Sra. Alicia cortó la conversación y entró en el lugar de celebración del cóctel encontrándose en ese momento con el Sr. Higinio que la ve alterada y le comenta el altercado que acaba de tener con el Sr. Bienvenido y le manifiesta que quiere irse de la empresa.

La demandante denuncia lo ocurrido en el buzón ético de la empresa a través del correo del Sr. Higinio y se inicia un expediente de averiguación de lo ocurrido en el que el Sr. Bienvenido realiza las alegaciones que obran al documento 4 de la prueba de la demandada y que se dan por reproducidas.

El expediente finaliza con la resolución de su instructor de 8-1-2020 en la que da por acreditado que el Sr. Bienvenido dirige a la Sra. Alicia comentarios de índole sexual en términos inadecuados e inconsentidos proponiendo se adopten las medidas disciplinarias que procedan y que se concretan en la carta de despido.

Formulada por la trabajadora una demanda de despido, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid resolvió con la procedencia del despido.

Juzgados de lo Social de Madrid (Foto: Economist & Jurist)

2. Los razonamientos del Tribunal

La Sala tras invocar el art. 4.2.e) ET en cuanto garantiza a los trabajadores el respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, se refiere, acto seguido, a los episodios que pudieran calificarse de constitutivos de acoso sexual llevados a cabo en situaciones en las que acosador y víctima se encuentran solos los dos, de modo que su acreditación encuentra especiales dificultades ya que en muchas ocasiones es sólo la versión de la víctima el dato fáctico con el que se cuenta para llegar a la conclusión judicial de lo que pudo haber sucedido.

En tales supuestos, prosigue la sentencia comentada, siendo la palabra de la víctima el elemento esencial para determinar lo acaecido, su credibilidad debe inferirse de toda otra serie de datos contextuales que se ofrezcan en la prueba con el fin de proporcionar al juzgador el convencimiento de su narración. Obvio es que en esa tarea lo manifestado por la víctima debe ser contrastado con la versión fáctica del presunto acosador, versión que también se acompaña con los datos contextuales oportunos.

El relato de la Sra. Alicia es a su vez coherente con un hecho inmediato

Hecha la anterior salvedad, debe atenderse al relato de cómo se desarrollaron los acontecimientos, que coincide parcialmente con las propias manifestaciones realizadas por el actor en su escrito de descargo en el expediente instruido donde reconoce sin ambages la conversación, el sitio donde tuvo lugar, el objeto de la misma y que en su transcurso le dijo en tono jocosa no recuerda que «si está muy guapa o muy buena». También reconoce el comentario referido a que el personal de almacén iba a seguir la fiesta en la 304 o 306.

Por su parte, el relato de la Sra. Alicia es a su vez coherente con un hecho inmediato, que se encuentra con el Sr. Higinio cuando entraba en el hotel saliendo del lugar de fumar y que éste la ve alterada y al preguntarle, le comenta que el demandante le ha tocado el culo, le ha dicho que estaba muy buena y que por ello quiere irse de la empresa.

El relato de nuevo se confirma con la denuncia que el 26-12-2019 sólo siete días después y mediando la navidad, realiza la Sra. Alicia a través del correo del Sr. Higinio, contando los mismos acontecimientos.

La barrera entre el cortejo y el acoso sexual no es diáfana

Acreditados por tales vías los hechos esenciales, queda por determinar si son constitutivos de un incumplimiento grave de los deberes laborales al punto de justificar el despido.

La barrera entre el cortejo y el acoso sexual no es diáfana y menos cuando en muchas situaciones se pretende socialmente a través de lo que se califica como «políticamente correcto» imponer una nueva censura a los comportamientos de las personas en el ejercicio de su libertad.

Para calificar lo ocurrido en este caso como simple cortejo en el ejercicio de la libertad individual de las personas concernidas o acoso sexual debe tenerse en consideración en primer y esencial lugar si la Sra. Alicia se sintió cortejada o acosada y en segundo lugar debe valorarse la relación interpersonal entre la Sra. Alicia y el Sr. Bienvenido.

En base a lo anterior, la Sala afirma que:

1. No se aprecia dato alguno del que inferir que la Sra. Alicia se hubiera sentido simplemente cortejada ni menos que lo hubiera admitido.
2. No consta que ella pronunciara palabra o gesto alguno del que deducir que aceptaba el cortejo, antes al contrario indica con claridad que el actor intentó tocarle el culo en varias ocasiones y ella se apartaba. Pese a ello se le realiza una proposición clara: seguir la fiesta en la habitación 304.
3. Estos acontecimientos tienen lugar en una relación interpersonal desigual. La Sra. Alicia llevaba tres meses en la empresa y era moza de almacén, mientras que el Sr. Bienvenido lleva en la empresa desde 1990 es jefe de almacén y por tanto, como quedó también acreditado, su jefe directo.

Y concluye el tribunal que, atendidas todas estas circunstancias, no era sencillo en este contexto para la Sra. Alicia que tomara medidas aún más expeditivas de las que tomó que se consideran suficientes para acreditar sin duda su rechazo palmario a la situación propuesta por su jefe inmediato, lo que, en definitiva, evidencia un abuso de superioridad por el actor de su situación jerárquica en la empresa al utilizar la preocupación profesional de la actora para establecer un contacto físico con ella de carácter objetivamente libidinoso y al que difícilmente se hubiese atrevido sin la protección psicológica de la jerarquía laboral directa, insistiendo en el mismo pese a la oposición física de la trabajadora.

La Sala, finalmente, desestima el recurso de suplicación formulado por el trabajador y confirma la sentencia de instancia.

3. Valoración crítica

Resulta pacífico que la acreditación por el trabajador de un acoso de naturaleza sexual por parte de otro trabajador o del empresario es causa justa y legítima, demostrada su gravedad y culpabilidad, para declarar el despido, que con tal ocasión se haya llevado a cabo de su autor, como procedente.

Ahondando en esta causa, resulta preciso indicar que el acoso sexual resulta incompatible con varios derechos fundamentales, como son:

1. El derecho a la intimidad (art.18.1 de la Constitución Española, CE).
2. El derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), puesto en relación con el art. 40.2 CE, puesto que conducta afecta a la salud del trabajador perjudicado.
3. El derecho a la igualdad (art. 14 CE), atendido que la mayor parte de estas acciones se producen contra mujeres. Y esto interpretado según la Recomendación de las Comunidades Europeas 92/131 de 27 Noviembre 1991, relativa a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, cuando aborda el acoso sexual.

Tribunal Constitucional (Foto: Economist & Jurist)

En tal línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia nº 224/1999 de 13 diciembre, Recurso de Amparo nº 892/1995, declara que comprobada la dimensión constitucional del problema en entredicho, conviene iniciar el razonamiento jurídico desde el concepto que, según la terminología acuñada en la jurisdicción social, se conoce como «acoso sexual en el trabajo», para averiguar si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal, art. 18.1 CE. Esta primera delimitación conceptual dejaría a salvo, claro es, el diverso significado del acoso sexual tipificado como delito en el art. 184 del vigente Código Penal. Un paso más en este camino nos lleva al ámbito del Estatuto de los Trabajadores, donde se proclama el derecho de los trabajadores de que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físicas de tendencia libidinosa (art.. 4.2.e  ET).

Ahora bien y al hilo de la anterior doctrina constitucional, hay que advertir que el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dispone que «… constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Existe, pues, una definición legal del acoso sexual, definición que no existía cuando se dictó la sentencia del Tribunal Constitucional 224/1999, de 14 de Diciembre.

De igual suerte, según la Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991. relativa a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y el Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, se entiende por acoso sexual «… la conducta de naturaleza sexual y otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, lo cual puede incluir comportamientos físicos o verbales no deseados». Por su parte el Consejo de la Unión Europea en resolución de 25 de mayo de 1990 afirma que la situación de acoso crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante por quien los sufre.

Asimismo, el artículo 4 párrafo 2° letra e) del Estatuto de los Trabajadores reconoce expresamente el derecho de los trabajadores «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente  … al acoso sexual y al acoso por razón de sexo».

Finalmente, el Parlamento Europeo en su sesión de 12 de junio de 2002 ha considerado el acoso sexual como una discriminación por razón de sexo, diferenciando entre:

1. Acoso relacionado con el sexo (acoso sexual ambiental), que es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;
2. Acoso sexual en sentido propio, que es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular, contra su libertad sexual.

Además, como requisitos fundamentales para que exista acoso sexual se señalan los siguientes (Sentencia nº 3302/2006 de 7 noviembre. JUR 2007\117878 del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, Sala de lo social, Sección 1ª):

1. Que se trate de manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso (físicas o de palabra).
2. Que se produzcan en el puesto de trabajo.
3. Que se dé un comportamiento no deseado (que exista una negativa clara y terminante por parte del afectado).
4. Que revista una gravedad suficiente, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental del trabajador o trabajadora.

Dicho lo cual, el interés de la sentencia objeto de comentario reside, a mi criterio, en la siempre difícil acreditación por parte de la trabajadora de demostrar el acoso de la que ha sido objeto, atendido que lo más probable es que se haya producido en la intimidad del sujeto acosado y de la trabajadora acosada, sin que trascienda a terceras personas, lo que comporta acreditar un indicio de prueba para que ésta se desplace al despedido, que deberá hacer Valera que su conducta resulta ajena a cualquier propósito atentatorio de la dignidad y respeto debidos a la trabajadora.

La segunda cuestión de interés reside en deslindar la línea divisoria entre el simple cortejo y el acoso sexual.

El Diccionario del Real Academia Española (actualizado en 2020), contiene dos definiciones del verbo cotejar:

1. Intentar conseguir el amor de una mujer acompañándola y halagándola.
2. Asistir, acompañar a alguien, contribuyendo a lo que sea de su agrado.

En ambas definiciones se colige el consentimiento que debe dar la persona a ser cortejada, esto es, que se trate de algo voluntariamente querido o deseado, sin que medie presión alguna por parte de quien desea atraer su atención.

En la medida de que no haya consentimiento o voluntad de cortejo y dependiendo del grado, intensidad y manifestación en el comportamiento de quien se dirige a la otra persona puede aparecer el acoso sexual, esto es, la conducta social y moralmente reprochable en cuanto persigue un fin puramente sexual que, proyectado en el ámbito laboral, debe conducir al despido cuando menos procedente del acosador.

Comportamiento del acosador que, como pone de relieve la sentencia comentada, se agrava si atendemos a su posición predominante y jerárquica frente a la trabajadora acosada.