I. CONCEPTO DE DEMANDA.

La demanda es aquel acto procesal escrito en que la parte actora ejercita su derecho de acción ante el órgano jurisdiccional dando lugar al comienzo o inicio del proceso y a través de la cual se interpone la pretensión.

                Que con la demanda se inicia el proceso lo podemos extraer claramente del contenido del art. 399 al establecer que «el juicio principiará por demanda´´, produciendo ciertos efectos, entre los que cabe destacar la litispendencia. La mera presentación de la demanda no determina la litispendencia, para que ésta pueda producir sus efectos es requisito «sine qua nom´´ que la demanda sea admitida. Según determina el art. 410 LEC, una vez admitida la demanda, la litispendencia despliega sus efectos desde el inicio del proceso, esto es, desde la interposición de la  misma.

                A través de la demanda el actor ejercita su derecho de acción, de acceder a los tribunales, que se subsume en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

                La demanda ordinaria debe contener, a diferencia de la sucinta, los elementos que constituyen la pretensión tal y como exige el art. 399 al disponer que ésta contendrá la designación de los sujetos y  «se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida´´. En ningún caso exige la ley que la demanda deba adoptar una estructura determinada, siendo la opción del legislador poco formalista al respecto. Se limita a prescribir los requisitos de la demanda pero no exige una forma determinada. No obstante es práctica habitual que los operadores jurídicos la estructuren diferenciando los apartados siguientes: el encabezamiento, hechos, fundamentos jurídicos, suplico y otrosí, siendo este el modelo que seguiré para su exposición.

II.- ENCABEZAMIENTO.

La demanda se dirige al órgano jurisdiccional que sea competente para su conocimiento, por lo que en su encabezamiento habrá que mencionar quien es ese órgano. Para ello se utilizan expresiones   como:  «Al Juzgado´´, «Al Juzgado de Primera Instancia´´ etc. En los partidos judiciales que de acuerdo con lo establecido en el art. 98 de la LOPJ se haya atribuido el conocimiento específico sobre los asuntos de familia a un determinado juzgado, se utilizará la expresión «Al Juzgado de Familia´´ o existiendo varios con dicha especialidad se indicará «Al Juzgado de Familia que por turno de reparto le corresponda´´.

                En ella se consignará, de conformidad con el art. 399.1 LEC, los datos y circunstancias de identificación del demandante y del demandado. Identificación que consistirá no sólo en consignar el nombre y apellidos de las partes sino también su Documento Nacional de Identidad, dada las coincidencia existentes en varias personas con el mismo nombre y apellidos.

                Igualmente habrá de consignarse en la demanda, según el precepto citado, el domicilio o residencia en que pueda ser emplazado el cónyuge demandado.

                Requisito que la ley amplía con la exigencia establecida en el art. 155.2 LEC, de facilitar cualquier dato del demandado que sirva para la localización de éste, con el fin de evitar su indefensión y consecuentemente la nulidad de actuaciones. Los apartados 2 y 3 del anterior artículo regula la posibilidad de designar varios domicilios entre los que destaca el que conste en el padrón municipal, o el que conste oficialmente a efectos fiscales o en publicaciones de colegios profesionales e incluso el domicilio donde desarrolle su actividad profesional o laboral.

                La designación del domicilio del demandado a efectos de emplazamiento no debe confundirse con el domicilio o residencia efectiva para establecer la competencia aunque coincidan en la mayoría de los casos. En el supuesto de que ambos cónyuges residan en distintos partidos judiciales y ninguno de ellos coincida con el último domicilio del matrimonio, si la demanda no se presenta en este último el tribunal deberá observar que el domicilio designado por el actor no sea simplemente la residencia de vacaciones del demandado o un lugar donde realiza de manera ocasional un trabajo o el de sus padres sin que coincida con el suyo,  circunstancia que no es extraña en la práctica. El tribunal deberá corroborar que el domicilio consignado es la residencia efectiva del demandado. Por lo que habrá de distinguir lo que la ley entiende por domicilio a efectos de emplazamiento y el domicilio que el art. 769 señala para establecer la competencia.  Aun siendo válidos todos los mencionados en el párrafo anterior para que surta sus efecto el emplazamiento, no necesariamente deben serlo para establecer la competencia.

III.-HECHOS.

                En este apartado se pueden exponer tres contenidos diferentes: los hechos, exposición de los documentos, medios o instrumentos que se acompañan y de manera opcional el demandante formulará valoraciones o razonamientos sobre los hechos.

                a) El art. 399.1 dispone como requisito imprescindible que en la demanda se «expondrán numerados y separados los hechos´´ en el supuesto de no exponerlos se produciría la indefensión del demandado al no contenerlos. Igualmente se exige en su apartado 3 que esos hechos se narrarán de forma ordenada y clara´´.En cuanto a los hechos que forman parte de la causa de pedir podemos decir que es aquel relato fáctico que se incardina o subsume en el presupuesto de hecho de una norma sustantiva. V. gr., los hechos consistentes en insultos … efectuados de manera continuada por uno de los cónyuges contra el otro, infringiendo el deber de respeto mutuo recogido en el art. 67 del Código, configura el fundamento de pedir la separación, incardinándose dentro del art. 82.1 del Código como conducta injuriosa.

                El objetivo primero que busca el art. 399.3 LEC al preceptuar que los hechos se narren de forma ordenada y clara es «facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar´´, evitando de esta manera la indefensión del demandado. El derecho de defensa del cónyuge demandado pasa por la claridad en la exposición de los hechos de la demanda, en caso contrario se conculcaría dicho derecho a la vez que no podría cumplir con la exigencia del art. 405.2, al que se remite el 753,  «en la contestación a la demanda habrán de negar o admitir los hechos aducidos por el actor´´. La falta de claridad, en principio, no conlleva la inadmisión de la demanda «in limine´´ al posibilitar el art. 424 que en el acto de la audiencia previa ya sea a instancia de la parte contraria o de oficio por el tribunal, éste podrá admitir que el actor realice las aclaraciones o precisiones oportunas. También el art. 426.2 permite a la parte aclarar las alegaciones que hubiere formulado, o a requerimiento del tribunal según dispone el mismo precepto en su apartado 6. Trasladando esto a los procesos objeto de estudio dichas aclaraciones, al carecer éstos de audiencia previa, se realizarán en el momento de la vista, la cual viene regulada en el art. 443.

                La narración de los hechos de forma clara es un requisito que va a tener trascendencia a lo largo de todo el proceso, tanto en la delimitación de lo que sea objeto la prueba, como para la apreciación de litispendencia, de cosa juzgada, de la congruencia etc.

                b) Otro de los contenidos que puede abarcar este apartado es la exposición de los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten la pretensión. Esta exposición consistirá en relacionar los documentos que se mencionan en el art. 770, certificación de la inscripción del matrimonio y en su caso de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, aquellos en que el cónyuge funde su derecho. Aquellos otros que se mencionan en el art. 265.1 adquiriendo especial importancia en los procesos objeto de estudio los regulados en el apartado 4º (dictámenes periciales de psicólogos) y en el 5º (informes de investigadores privados), en relación con los medios del art. 299.2 medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen). Dada la magnitud de los posibles documentos que se pueden acompañar a la demanda, le dedicaremos un apartado independiente.

                c) Por último y con carácter opcional para el demandante, podrá formular valoraciones o razonamientos sobre «los hechos´´ A mi entender dichas valoraciones podrán realizarse tanto sobre los hechos como sobre los documentos e informes, como sobre la relación entre ambos, es decir razonar la fuerza probatoria que tienen los documentos medios e instrumentos que se aportan, con la fundamentación fáctica.

A.- Los hechos de la pretensión principal

                La nueva LEC ha introducido a través del art. 400 una regla de preclusión de alegaciones que viene motivada «por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo. Así se afirma en el apartado VIII de la E. M. de la LEC. En base a la economía procesal y a la necesidad de seguridad jurídica el art. 400 dispone que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior´´.

El demandante tendrá que relatar todos los hechos en que fundamente la petición, así por ejemplo si la causa de separación es la violación de los deberes conyugales, también tendrá que alegar la infidelidad. Y esto es así por dos razones, una porque el tribunal aun no acreditándose en puridad la infidelidad alegada puede ser interpretada como conducta vejatoria (A.T. de Palma de Mallorca  de 29-1-88) y , la segunda razón es que si no se introduce la infidelidad en el relato fáctico y con los hechos alegados en la demanda el tribunal desestima la pretensión de separación, el demandante no podrá interponer una nueva demanda alegando la infidelidad ocurrida con anterioridad a la interposición de la demanda desestimada. Por lo que el demandante está obligado a relatar todos los hechos que fundamenten la pretensión de separación independientemente de que la causa legal que se invoque en la fundamentación jurídica no sea acogida por el tribunal y resuelva conforme a otra causa legal (art. 218) en base a los aforismos romanos «iura novit curia´´ y «da mihi factum et ego tibi ius´´.              

Junto al relato fáctico que se incardina dentro del presupuesto de una las causas de separación o de divorcio que se regulan en los art. 82 y 86 del CC respectivamente, se podrán relatar otros hechos correspondientes a las medidas definitivas según la LEC (art. 774) o efectos  comunes a la separación y divorcio según el Código Civil (arts. 90 a 101), provocando con ello una acumulación de pretensiones.

B.- Los Hechos de las pretensiones accesorias

                En los procedimientos de separación y divorcio hay que distinguir de un lado la pretensión que da origen a un proceso de separación o divorcio y del otro las pretensiones referidas a las medidas definitivas o efectos comunes que originan tantos procesos como medidas se sustancien en el procedimiento. Todas estas pretensiones diferenciadas entre si, no comulgan de la misma naturaleza, ni gozan de los mismos principios informadores o rectores del proceso.  

                Para poder analizar correctamente las diferencias entre todas estas pretensiones es conveniente afrontar su estudio distinguiendo si el procedimiento se inicia por una pretensión de separación o de divorcio sin separación judicial previa o, por el contrario, se inicia mediante una pretensión de divorcio existiendo sentencia de separación judicial.

                B-1º ) Pretensión relativa a las medidas definitivas en demanda de separación o divorcio sin que exista separación judicial previa.

                En este caso, las pretensiones referentes a las medidas definitivas están subordinadas o son accesorias de las anteriores que actúan como principales. Con esto se está indicando que sólo en el supuesto de que la pretensión principal de separación o divorcio sea estimada, el tribunal podrá entrar a conocer de las medidas definitivas.

                El tribunal no sólo tiene la obligación de pronunciarse sobre estas pretensiones accesorias de la de separación o divorcio cuando las partes las pidan, sino que también existe esta obligación respecto de algunas medidas aunque ninguna de las partes las solicite. Por ello es preciso distinguir entre pretensiones accesorias de naturaleza dispositiva de las de carácter ius cogens.

                 a) Pretensiones accesorias de carácter dispositivo.

                Entre ellas cabe citar la pensión compensatoria, la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad e incluso el uso de vivienda familiar cuando no existan hijos o estos sean mayores de edad e independientes del núcleo familiar.

                Estas pretensiones se encuentran vinculadas a los principios: dispositivo, de justicia rogada y de aportación de parte que rigen de forma genérica el proceso civil.

                 La parte que esté interesada en estas medidas deberá pedirlas, formulando la oportuna pretensión, en caso contrario el tribunal no pronunciará sobre ellas.  El carácter dispositivo de estas pretensiones alcanza conforme al art.751 de la LEC al poder de renunciar o de transigir sobre ellas.  

                Otro de los principios informadores de estas medidas es el de aportación de parte, según el cual, serán éstas las que deben alegar los fundamentos de hecho ( y prueba) de su petición para que el tribunal se pronuncie sobre la pretensión y quede sujeto al deber de congruencia, (A.P. de Orense de 28-2-02).También rige el principio de congruencia. 

                 b) Pretensiones accesorias de imperativo pronunciamiento.             

                Cabe citar entre estas todas aquellas medidas o efectos comunes relacionadas o que afecten directamente a los hijos menores de edad o incapacitados, como las medidas de guardia y custodia, patria potestad, (art. 92) régimen de visitas (94), pensión alimenticia (93) vivienda (96), siendo denominadas por la jurisprudencia y doctrina como medidas de ius cogens, de derecho necesario o de orden público.

                Ejercitada y mantenida la pretensión de separación o divorcio existen una serie de materias reguladas por las normas imperativas que obligan al tribunal a pronunciarse sobre ellas incluso en el supuesto de que ninguna de las partes las haya solicitado. En estas medidas de ius cogens, no rige el principio dispositivo siempre y cuando se haya iniciado el proceso de separación o divorcio y no se desista de él.

                Igualmente no surtirá efecto la renuncia, el allanamiento o la transacción conforme al art.751,estando, por tanto, limitada la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

Según el principio de aportación de parte serán éstas las que  deben alegar los hechos de la pretensión para que el tribunal se pronuncie sobre ella. Sin embargo en los de naturaleza ius cogens al predominar el interés público sobre el privado, el tribunal en todo caso, es decir, aunque las partes no hayan realizado petición alguna sobre este tipo de medidas deberá pronunciarse sobre ellas «de oficio´´. Expresión ésta que la LEC menciona en el art. 770 regla 2º a sensu contrario.

B-2º ) Las medidas en el procedimiento de divorcio existiendo separación judicial previa.

a) Medidas ius cogens

                 Si lo que pedimos a través de la demanda es el divorcio, existiendo previamente sentencia de separación, no podemos pedir ex novo medidas definitivas de naturaleza ius cogens toda vez que habrán sido acordadas en la sentencia que hubiera decretado la separación. Lo que sí podrán solicitar las partes es el mantenimiento o la modificación de esas medidas sobre las que el tribunal ya se ha pronunciado en una sentencia de separación o en un proceso de modificación de medidas acordada con anterioridad.

                El proceso de modificación de las medidas sobre las que exista ya un pronunciamiento judicial se podrán tramitar a través del procedimiento que la LEC regula en su art. 775 o junto con la petición de divorcio a través del procedimiento establecido para éste en el art. 770 de la LEC, siendo este último supuesto el que ahora nos interesa.

                En el epígrafe anterior estudiamos las pretensiones accesorias de la principal de separación o divorcio (que se haya solicitado sin separación judicial previa), a los que se acumulaban. Ahora también se trata de acumular dos pretensiones la de divorcio y la de modificación de medidas pero con la diferencia de que no tienen por que ser éstas accesorias de las otras, sino principales, pudiendo el tribunal pronunciarse sobre la modificación de medidas con independencia de que se estimen o no la pretensión de divorcio.  Dejando a un lado la modificación de medidas de mutuo acuerdo por no ser el supuesto que estudiamos, otra diferencia que debemos observar es que con la modificación  de medidas se está introduciendo una fundamentación fáctica distinta y nueva con respecto a la que se tuvo en consideración a la hora de resolver el tribunal sobre las medidas definitivas en la sentencia de separación o divorcio, no pudiendo acordar la modificación el tribunal de oficio. Es decir interpuesto el divorcio el tribunal solo podrá pronunciarse sobre las modificación de medidas siempre y cuando las haya solicitado las partes o el Ministerio Fiscal.

                Centrando el tema en los hechos de la demanda, el demandante deberá exponer todos aquellas que fundamente la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar o al acordar las medidas definitivas (art. 775.1 LEC o 91 in fine del CC), y que se subsume dentro del presupuesto de hecho de la norma que regula la medida objeto de modificación.

                Los hechos que se relaten no pueden ser los mismos que los alegados en el proceso donde se acordarán las medidas, sino que deben ser nuevos en relación con los alegados en aquel proceso y que supongan una alteración sustancial de las circunstancias que se tuviera en cuenta en aquel momento.

b) Medidas de derecho dispositivo

                Cuando lo que se pida en la demanda sea el divorcio, existiendo, previamente sentencia de separación, el actor podrá acumular a esta pretensión aquellas referentes a las medidas de naturaleza dispositiva, con excepciones.

                 Al solicitar el divorcio, existiendo sentencia de separación, pueden darse dos supuestos, que las partes hayan solicitado estas medidas en el procedimiento de separación existiendo por tanto pronunciamiento sobre las mismas o que no las hayan solicitado, con lo que no habrá pronunciamiento sobre ellas. Para el primer supuesto en la demanda de divorcio sólo podrán solicitar el mantenimiento o la modificación de las ya acordadas al igual que sucede con las de naturaleza ius cogens. Para el segundo supuesto al no existir pronunciamiento previo sobre las medidas ¿podrán las partes solicitarlas por primera vez?. Analicemos la respuesta desde la perspectiva  de dos medidas: la pensión compensatoria y los alimentos para hijos mayores de edad.

        aí) Pensión compensatoria.

Como tiene declarado la STS de 2-12-87, el derecho a percibir la pensión compensatoria es de carácter dispositivo, perteneciente al orden de la autonomía de la voluntad. Si el tribunal no quiere vulnerar el principio de congruencia, no sólo no podrá acordar la pensión compensatoria, V. gr. en la sentencia de separación, sin haberlo solicitado las partes,  como tampoco podrá dejar sin efecto en la sentencia de divorcio una pensión compensatoria anteriormente establecida en la de separación sin haberlo solicitado ninguna de las partes (SS de la A.P. de Palma de Mallorca de la Sección Tercera de 26-6-00 y de la Sección Cuarta de 11-2-00), ni extinguir la obligación económica cuando lo que se solicitó fue su disminución (A.P. de Murcia de 13-9-01)

El criterio mayoritariamente seguido por las Audiencias Provinciales consiste en no conceder la pensión compensatoria instada en el procedimiento de divorcio si antes no se solicitó en el de separación. (S. A.P. de Alicante de 23-3-00), entendiendo, según otras audiencias, la no solicitud de esta medida en el procedimiento de separación como renuncia tácita (AP de Valladolid Sección 1º de fecha 14-11-00).

Perteneciendo el derecho a percibir la pensión compensatoria al orden de la autonomía de la voluntad, si en el procedimiento de separación se renunció expresamente a este derecho no podrá pedirse en el de divorcio (A.P de Valladolid Sección 1º de 19-2-00); o habiéndose mostrado conformidad con la no fijación de la misma y consentir la declaración de inexistencia de desequilibrio económico en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo, tampoco podrá pedirse en el de divorcio (A.P. de Zamora de 11-5-00).

Acordada en la sentencia de separación el derecho, cuantía y tiempo a la pensión compensatoria, en la demanda de divorcio se podrá pedir la modificación de la misma en el sentido de minorarlas o de extinguirlas pero nunca aumentarlas.(A.P Barcelona   20-6-00).

 Los hechos que suelen alegarse para fundamentar la minoración o extinción de la pensión, son los referidos a mayores ingresos o rentas de la perceptora por cualquier motivo.

bí)  obligación de alimentos a los hijos mayores de edad.

Para una mejor comprensión de esta medida es conveniente hacer un inciso y aclarar las diferencia que existen si el hijo es menor o mayor de edad.

bí-1) Respecto de los hijos menores de edad.                               

«La separación o el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos´´, de esta manera viene imponiendo el art. 92.1 CC la obligación de los padres con respecto de los hijos y más concretamente en el párrafo 1º del art. 93 se establece que «el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos…´´

Es una obligación que va más allá de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 154.1 cc) como asi impone el art. 110 cc « el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están  obligados a … y a prestarles alimentos´´. Con ello se está aclarando que aunque en la sentencia de separación o divorcio se prive a uno de las padres de la patria potestad esto no le exime de esta obligación.

                La pensión alimenticia a los hijos menores de edad, es una medida de naturaleza ius cogens, sobre la que el tribunal debe pronunciarse en todo caso bien en la separación o en el divorcio si este se pide directamente sin separación judicial previa.

bí-2) Alimentos a los hijos mayores de edad.

La obligación de alimentos para los hijos mayores de edad se incardina en el párrafo 2º del art. 93 según el cual «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipado que careciendo de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del CC´´. La naturaleza de esta medida, a diferencia de la anterior, viene informada por el principio dispositivo, con lo que el juez sólo se pronunciará sobre la misma siempre y cuando la haya solicitado alguna de las partes, no pudiendo pronunciarse de oficio. Cabe afirmar que para el supuesto de que el hijo mayor de edad conviva con uno de los padres será éste el que estará legitimado para pedir la medida (STS de 24-4-00).

En este supuesto y al ser la medida de naturaleza dispositiva, si la misma no se solicitó con la demanda de separación se podrá solicitar con la de divorcio, circunstancia que no es posible cuando se trate de la pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad por la sencilla razón de que el tribunal habrá tenido que pronunciarse obligatoriamente.

Al ser distintos los presupuestos exigidos para obtener derecho a alimentos, dependiendo de que el hijo sea menor o mayor de edad, para este segundo supuesto en la demanda habrán de exponerse aquellos hechos que justifiquen ese derecho conforme al art. 93 CC, que conviva con uno de los padres, que carezca de ingresos propios y fijarlos conforme al art. 142 y siguientes del CC.

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