Errores más frecuentes que impiden la inscripción de acuerdos en el Registro Mercantil
Errores más frecuentes que impiden la inscripción de acuerdos en el Registro Mercantil
Por Coloma Gil-Albert Armero. Abogada Grupo RLD.
EN BREVE: «La reciente entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), y la consiguiente derogación de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), entre otras disposiciones, implica ciertas dudas respecto a la inscripción registral de las escrituras públicas que recojan los puntuales cambios que la nueva Ley (LSC) origina. El presente artículo pretende despejar estas dudas de una forma clara y precisa.»
Las modificaciones de la mencionada LSC no alcanzan, hasta el momento, al Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio, del Reglamento del Registro Mercantil, y en consecuencia, es previsible que hasta que el nuevo marco legislativo societario sea completamente actualizado, los Registradores Mercantiles deban hacer uso de sus criterios interpretativos –criterios que, en muchos casos, son ya «corporativos», pero que, inevitablemente, en otros tantos supuestos, serán individuales-.
Lo cierto es que, en la práctica profesional, es patente la diferente calificación que una misma escritura puede tener, dependiendo del Registro Mercantil al cual se presente. Es evidente que se pretende dar uniformidad a la interpretación y consiguiente aplicación de las leyes, pero también resulta patente que, en materia societaria, hay un amplio espacio para la imaginación, y nos encontramos en más ocasiones de las esperadas en «tierra de nadie». En estas ocasiones, la singularidad de una operación, o simplemente, una confusa redacción, deriva en que la inscripción registral de una escritura pública, y su plena efectividad, esté sometida a la interpretación de un Registrador Mercantil. Parece recomendable, cuando nos encontramos con uno de estos asuntos peculiares o singulares, que planteemos previamente al Registrador Mercantil al que corresponda, o a uno de los que pudiera corresponder calificar la escritura pública, un borrador de la misma, y aclaremos en lo posible las posibles dudas. En favor de los Registradores debemos decir que en su mayoría son accesibles y se muestran interesados en comentar casos novedosos o infrecuentes.
Cuando esta opción, por el motivo que sea, no es posible, nos veremos abocados a esperar la calificación del documento público; en numerosas ocasiones, los defectos que pueda tener la escritura pública son fácilmente subsanables, y aún estando disconformes con la calificación, preferimos buscar la rápida subsanación, antes que entrar en el largo y en ocasiones tortuoso camino del recurso contra la calificación.
Diversas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado se han referido a la interpretación de un título defectuoso, como, por ejemplo, las de 17 y 19 de julio de 2.006, de 26 de junio de 2.007, de 2 de marzo de 2.009 o la recientemente publicada en el BOE de 17 de febrero de 2.011. Podemos, a la vista de las mismas, deducir que, en general, cuando se trata de errores menores, patentes y no perjudiciales para la sociedad o para terceros, sería el propio Registrador el que interpretase adecuadamente la intención de los interesados, sin que ello provoque la suspensión de los acuerdos sociales en cuestión. Un ejemplo de este tipo de errores irrelevantes, sería la inclusión en la certificación de fechas erróneas, pero claramente deducibles del resto de los acuerdos. Coincidiendo con reiterada doctrina de la citada Dirección General, «el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo, cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cual el dato verdadero».
Como ejemplos del diferente criterio aplicado en algunos Registros Mercantiles ante situaciones iguales o equivalentes, podemos citar:
– Se califican como defectuosos acuerdos del Consejo cuando en la certificación no consta el nombre de los consejeros asistentes a la reunión, y en otros Registros en cambio no exigen tal constancia –ya que se menciona que asisten todos sus miembros, y sus cargos ya están inscritos en el Registro Mercantil-. Es un defecto fácilmente subsanable, pero que en todo caso retrasa la inscripción del acuerdo en cuestión, sobre todo cuando se trata de poderes que la sociedad necesita urgentemente (para un concurso público, por ejemplo).
– En los casos de nombramiento de personas jurídicas como administradores o consejeros de las sociedades, en algunos Registros Mercantiles exigen el certificado de acuerdos del Consejo de Administración o de la Junta General, en su caso, de la sociedad nombrada en el cual se acepta el nombramiento y se nombra representante, aún cuando dicho representante haya comparecido en la escritura y tenga poderes para aceptar el cargo y nombrar representante en nombre de la sociedad. Es otro criterio dispar de unos Registros a otros, que igualmente retrasa un nombramiento que puede ser urgente para la sociedad.
– En los Depósitos de Cuentas son muy normales defectos como (i) que no figure en el Certificado de aprobación de cuentas que se presenta a depósito, el nombre de los administradores que han formulado y firmado las cuentas, o (ii) que no firmen todos los administradores las cuentas y se manifieste esta cuestión y su causa en el certificado. Al igual que en otros casos citados, las exigencias formales varían según el Registro Mercantil que califica las Cuentas.
Existen otros errores que no son subsanables por la mera interpretación del Registrador, sino que exigen la formalización de nuevos documentos, para que los acuerdos sociales puedan llegar a ser inscritos en el Registro Mercantil. Entre éstos, podemos citar algunos de los casos más frecuentes:
– La certificación de acuerdos sociales emitida por administradores o miembros del Consejo de Administración cuyos cargos no están inscritos o hayan caducado en el tiempo. Exigen por ello la inscripción previa del nuevo nombramiento. Si ha cambiado el cargo del certificante, también se requerirá notificar el cese al cargo saliente, o lo que es más operativo, la conformidad expresa del cargo saliente al certificado en cuestión (compareciendo a la firma o legitimándose su firma).
– No hacer mención a la forma de adopción de los acuerdos, es decir, si éstos fueron aprobados por unanimidad o por una determinada mayoría del porcentaje de votos que corresponda. No parece necesario aclarar que el acuerdo se ha adoptado «por unanimidad», cuando consta que han asistido todos los socios, y han aprobado y firmado el acta, pero lo cierto es que algunas calificaciones así lo exigen. Conviene por ello incluir, al desarrollar cada punto del orden del día, el porcentaje de votos con el cual se ha adoptado el acuerdo, pues la manifestación más genérica de «todos los precedentes acuerdos fueron aprobados por los asistentes» puede inducir en ocasiones a error.
– En los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias, la falta de una completa descripción de los bienes que se aportan, o la falta de adjudicación de las participaciones sociales a cada bien que se aporta, como obliga el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y el 190 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), son errores usuales a la hora de elevar a público dichos acuerdos. La subsanación pasaría por emitir un nuevo certificado, aclarando los aspectos planteados por la calificación registral.
– De igual forma, en los acuerdos de aumento de capital por aportaciones dinerarias, un error repetido es no manifestar en la certificación que se eleva a público o en la propia escritura, que se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios la titularidad de las nuevas participaciones, como consecuencia del aumento de capital acordado. Es una manifestación del secretario/vicesecretario o el administrador que eleva a público, y su falta conlleva la no inscripción del acuerdo.
– De igual forma, en los aumentos de capital por aportaciones dinerarias, es usual que el certificado de ingreso del banco sea anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo por parte de la Junta. En estos casos, la subsanación podría consistir en devolver el dinero a los socios (los gastos bancarios serían de cuenta de la sociedad) y que éstos vuelvan a ingresar el mismo importe, para que el nuevo certificado tenga la vigencia exigida por la Ley.
– En los acuerdos de adquisición de participaciones sociales propias sin devolución de aportaciones a los socios, es frecuente omitir la manifestación de haber creado la reserva indisponible que exigía el antiguo artículo 40.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) hoy artículo 141 de la LSC, aún habiendo sido creada dicha reserva en cumplimiento del citado artículo.
En los casos de Depósito de Cuentas de sociedades que presentan cuentas ordinarias, es necesario que las mismas estén auditadas por auditores nombrados durante el ejercicio a auditar y con el cargo inscrito en el Registro Mercantil. En caso de falta de nombramiento de auditores durante el ejercicio a auditar, el depósito será rechazado y el defecto será insubsanable, debiendo procederse al Nombramiento de Auditores por el Registro Mercantil según se regula en el artículo 265 de la LSC, con el consiguiente retraso e incremento de costes.
Afortunadamente, los supuestos en los que nos encontramos ante un defecto insubsanable, son una clara minoría. En el día a día de las sociedades de capital, se salvan continuamente situaciones y problemas, que a priori tenían difícil solución; y esa solución es generalmente fruto de la comunicación, que no debe faltar, entre Representantes/Asesores de la Empresa, Notarios y Registradores.
TIPOS DE ERRORES Y POSIBLES SOLUCIONES
TIPO DE ERROR
POSIBLES SOLUCIONES
Inclusión en la certificación de fechas erróneas.
Si se deduce claramente del resto de los datos, el error no impide la inscripción.
Error subsanable.
En la certificación no consta el nombre de los consejeros asistentes a la reunión.
Si la calificación registral así lo solicita, debe emitirse un nuevo certificando aclarando los nombres y apellidos de los consejeros que asistieron a la Reunión.
Error subsanable.
Nombramiento de personas jurídicas como administradores o consejeros de las sociedades, faltando certificado de la propia persona jurídica.
Si la calificación registral lo exige, se emitirá certificado emitido por cargo con facultad de certificar, de la persona jurídica nombrada, haciendo constar que se ha aceptado el cargo y se ha nombrado representante.
Error subsanable.
No figura en el Certificado de aprobación de cuentas que se presentan a depósito, el nombre de los administradores que han formulado y firmado las cuentas.
Se puede emitir nuevo certificado complementario, incluyendo los datos solicitados por la calificación.
Error subsanable.
No firman todos los administradores las cuentas y no se manifiesta esta cuestión y su causa en el certificado.
Un nuevo certificado haría constar la identificación del administrador ausente y su causa.
Error subsanable.
La certificación de acuerdos sociales emitida por administradores o miembros del Consejo de Administración cuyos cargos no están inscritos o hayan caducado en el tiempo.
Se presentará junto a la certificación errónea, pero para su inscripción previa, la notificación del acuerdo a los cargos salientes que tuvieran facultad de certificar, o bien la firma de los cargos salientes, en conformidad con el certificado de subsanación. Si hay caducidad, se presentará el nuevo nombramiento, para la inscripción previa a los acuerdos adoptados.
Error subsanable.
No hacer mención a la forma de adopción de los acuerdos, es decir, si éstos fueron aprobados por unanimidad o por una determinada mayoría del porcentaje de votos que corresponda.
Un nuevo certificado complementario puede aclarar que todos los acuerdos que la Junta o Reunión debatieron en determinada fecha, se aprobaron por unanimidad de los asistentes, o en su caso, con el voto favorable del porcentaje que corresponda.
Error subsanable.
En los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias, la falta de una completa descripción de los bienes que se aportan, o la falta de adjudicación de las participaciones sociales a cada bien que se aporta.
Un nuevo certificado complementario puede describir adecuadamente las aportaciones, y adjudicar correctamente las participaciones sociales.
Error subsanable.
En los acuerdos de aumento de capital por aportaciones dinerarias, un error repetido es no manifestar en la certificación que se eleva a público o en la propia escritura, que se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios la titularidad de las nuevas participaciones, como consecuencia del aumento de capital acordado.
Esta manifestación puede constar tanto en un certificado, como en el cuerpo de la escritura pública.
Error subsanable.
En los aumentos de capital por aportaciones dinerarias, es usual que el certificado de ingreso del banco sea anterior en más de dos meses a la fecha del acuerdo por parte de la Junta.
Puede hacerse una devolución de los ingresos, y realizarlos nuevamente, aunque ello conlleva comisiones bancarias. Se presentará por tanto un nuevo certificado bancario que cumpla los requisitos legales.
Error subsanable.
En los acuerdos de adquisición de participaciones sociales propias sin devolución de aportaciones a los socios, es frecuente omitir la manifestación de haber creado la reserva indisponible.
La manifestación puede constar en el certificado o bien en el cuerpo de la escritura.
Error subsanable.
Si las cuentas anuales deben ser auditadas, por exigencia legal, -no por voluntad de los socios,- y los auditores no tenían su nombramiento vigente durante el ejercicio a auditar.
El nombramiento y la aceptación deben tener fecha anterior o del ejercicio a auditar. Si es posterior al mismo, será un error insubsanable: en tal caso, deberá nombrar auditor el Registro Mercantil, y realizarse la nueva auditoría por éste (aun partiendo de la auditoría ya realizada, el coste será significativo, y supondrá un plazo adicional hasta lograr el depósito de las cuentas).
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