¿Es nulo el contrato de trabajo de un trabajador extranjero sin permiso de trabajo?

I. SITUACIÓN DE LA ANTERIOR LEY DE EXTRANJERÍA

El Artículo 7.c) del Estatuto de los Trabajadores regula que «podrán contratar la prestación de su trabajo […] c) los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia´´.

Esta legislación específica estaba constituida fundamentalmente por la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyo Reglamento de desarrollo era el Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo y posteriormente el Real Decreto 155/1996, de 2 febrero.

Según regulaba el artículo 15.1 de la Ley Orgánica, «los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio de Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años´´.

A su vez, el artículo 17 condicionaba la concesión del permiso de trabajo, tratándose de trabajadores por cuenta ajena, «a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo´´.

Por su parte, tanto el Reglamento de 1986 como el de 1996 reiteraban la Ley, sobre la necesidad legal de obtención del permiso de trabajo para «los extranjeros que deseen ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena´´, expresando que «ningún empresario podrá utilizar el trabajo de un extranjero que no esté autorizado para trabajar en España, salvo que esté exceptuado de la obligación de proveerse del permiso de trabajo, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 16 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio´´.

En virtud de esta normativa, los Tribunales habían declarado que un contrato de trabajo, sin obtención de los permisos de residencia y de trabajo, era concertado contra la prohibición expresa de la Ley y por tanto nulo por aplicación de los artículos 6.3 y 1275 del Código Civil, en relación con el artículo 7. c) del Estatuto de los Trabajadores (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997).

Esta declaración de nulidad había de entenderse sin perjuicio de lo prescrito en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula que «en el caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido´´.

De acuerdo con esta doctrina judicial, las cuestiones resueltas analizadas por la jurisprudencia de las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia se pueden resumir en las siguientes cuestiones:

1) Despido

Inexistencia de despido en casos de terminación por decisión empresarial de la prestación de servicios del extranjero sin permiso de trabajo (sentencia de Cataluña 2 de julio de 1996 y de Andalucía/Granada 13 de julio de 1993).

Los años trabajados sin permiso de trabajo no computan a efectos de integrar los años de servicios para el cálculo de las indemnizaciones por despido (sentencia de Cataluña 11 de enero de 1999).

Caducado el permiso de trabajo durante la tramitación del proceso por despido, deviene imposible la opción por la readmisión y el empresario no puede ser condenado a pagar la indemnización por despido improcedente (sentencia de la Comunidad Valenciana 19 de junio de 1996).

2) Salarios

Aunque se reconocen los derechos salariales de los trabajadores extranjeros, existen discrepancias respecto a dos cuestiones:

ü       Responsabilidades del Fondo de Garantía Salarial (a favor, sentencia de Madrid 2 de febrero de 2000; en contra, sentencia de Andalucía/Sevilla 3 de julio de 1998).

ü       Reconocimiento del derecho a salarios de tramitación (a favor, pero sólo hasta la fecha de caducidad del permiso de trabajo, sentencia de la Comunidad Valenciana 19 de junio de 1996; en contra, sentencia de Madrid 2 de febrero de 2000).

3) Accidentes de trabajo

Existen discrepancias entre las resoluciones que declaran que el extranjero ha sufrido un accidente laboral a los efectos de causar prestaciones de Seguridad Social por dicha contingencia (sentencia de Murcia 4 de octubre de 1999) y las que rechazan la aplicación del concepto accidente de trabajo, sin perjuicio de una hipotética responsabilidad patrimonial extracontractual del empresario por los daños causados al extranjero (sentencia de Aragón 1 de abril de 1998).

II) SITUACIÓN ACTUAL

En la actualidad, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, presenta en esta materia la siguiente redacción en el artículo 36 relativo a la «autorización  para la realización de actividades lucrativas´´:

«1. Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar´´.

(-)

«3. Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo.

La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle´´.

Esta redacción permite extraer las siguientes conclusiones:

ü       Los empresarios que deseen contratar a un extranjero han de obtener previamente una autorización administrativa.

ü       La carencia de esta autorización por parte del empresario no invalidará el contrato de trabajo.

ü       Se derivan toda una serie de responsabilidades para el empresario, incluidas en materia de seguridad social,

ü       Existen toda una serie de derechos del trabajador extranjero, especialmente en lo relativo a la obtención de las prestaciones de Seguridad Social.

Aplicando esta norma, el Tribunal Supremo ha analizado dos cuestiones:

1) Aplicación del sistema de Seguridad Social

Existen dos líneas:

a) Aplicación de la teoría general de las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo sufrido por trabajador que no se halla en situación de alta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2003 resolvió un supuesto de un súbdito ecuatoriano que, sin permiso de trabajo, fue contratado por una empresa y conduciendo un vehículo propiedad de la empresa, sufrió un accidente de tráfico, por lo que solicitó recibir la asistencia sanitaria necesaria, así como las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo a cargo de la empresa.

La sentencia declara que se ha pronunciado reiteradamente sobre las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo sufrido por trabajador que no se hallaba en situación de alta, por ejemplo, en las sentencias de 27 de diciembre de 1994, 18 de mayo de 1995, 11 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 1996, y que partiendo del principio de automaticidad de las prestaciones, regulado en el art. 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), declararon la responsabilidad directa de la empresa, obligación de adelanto de las prestaciones por parte de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y las correspondientes responsabilidades subsidiarias de Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El Tribunal se plantea si esta doctrina general es aplicable también en los casos de trabajador extranjero sin autorización de trabajo ni residencia, o si alguna norma impide ese efecto del accidente de trabajo sufrido por quien presta servicios por cuenta ajena.

La respuesta surge de la aplicación de una doble fuente.

ü       De acuerdo con las normas de extranjería, se requiere la autorización previa para trabajar; pero la carencia de esta autorización, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero.

ü       Se establece la obligación de cotizar a la Seguridad Socia por parte del empresario, según el art. 106.1 LGSS, que se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena. Este precepto ha sido interpretado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1998, en el sentido de declarar la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos.

Además, no existe ningún precepto que excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta afirmación se corrobora ya que, según el art. 57 de la Ley de Extranjería, la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo.

Por tanto, se puede extraer como conclusión de esta sentencia que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es un contrato nulo, por lo que no puede verse privado el trabajador de una protección que es inherente al contrato de trabajo, como por ejemplo, la protección legal en supuesto de accidente de trabajo.

 b) Aplicación del principio de reciprocidad

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2003 resolvió un supuesto de un súbdito colombiano que sin tener permiso de residencia ni de trabajo y, por tanto, no estar de alta en la Seguridad Social, sufrió un accidente y solicita se le conceda la prestación de incapacidad permanente derivada de estas lesiones.

Esta resolución determina que las personas incluidas en el campo de aplicación del Régimen General de Seguridad Social, según el art. 124 LGSS, causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

En todo caso, no se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo.

Además, de acuerdo con el art. 125 LGSS, los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones.

En el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social se incluyen, según el art. 7 LGSS, los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional.

En desarrollo de esta norma, el art. 1.4 de la Orden de 28 de diciembre de 1966, determina que están incluidos en el Régimen General, en cuanto reúnan las condiciones generales, excepto la relativa a nacionalidad, los siguientes dos colectivos:

ü       Súbditos de países hispanoamericanos, andorranos, filipinos, portugueses y brasileños, que residan en territorio nacional, equiparados a los españoles, en los términos y condiciones que cada caso acuerde el Gobierno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.4 LGSS.

En todos aquellos casos en que el Gobierno no haya acordado expresamente los términos y condiciones de equiparación se entenderá existente ésta de forma absoluta.

ü       Súbditos de los restantes países que residan en territorio español, en cuanto así resulte de lo que se disponga en los Convenios o Acuerdos ratificados o suscritos al efecto o a cuantos les fuere aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

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