ESPECIAL REFORMA DEL CÓDIGO PENAL (I)1. La nueva responsabilidad penal de las empresas en España

EN BREVE: "El 23 de junio de 2010 se publicó en el BOE la reforma del Código penal español con una vacatio legis de seis meses. De entre las importantes novedades que a finales de este año serán Derecho penal vigente en nuestro país, una resalta por encima de las demás: la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El aforismo societas delinquere non potest verá el final de su larga existencia, poco antes de la llegada del nuevo año, de la mano del artículo 31bis y concordantes del texto punitivo español. Por ello resulta necesario analizar algunos aspectos de la venidera legislación."

A partir de ese momento se abre en materia de Corporate Defense un sector novedoso: el dedicado a la prevención de este tipo de responsabilidad y a su tratamiento una vez iniciado el procedimiento penal. Ambas facetas resultan sumamente relevantes. En cuanto a la primera, los costes reputacionales que comporta la imputación penal sin duda obligarán a que las empresas adopten políticas preventivas: éstas no sólo minimizarán el peligro de verse expuestas al proceso penal sino que, en caso de iniciarse éste, comportarán una sustancial reducción de su responsabilidad. En lo que hace a la segunda, además de la publicidad adversa que implica una condena penal en estos sujetos muy sensibles a su imagen pública – especialmente las sociedades cotizadas –, el tratamiento de sus necesidades en el proceso penal diverge de manera significativa de las de las personas físicas.

Por lo que se refiere a los sujetos sometidos a este régimen de responsabilidad, su destinatario primario son las personas jurídicas privadas de derecho privado, ya que el Estado y las entidades de los artículos 53 y siguientes de la LOFAGE se encuentran excluidas por imperativo legal. El Código Penal ha optado por establecer un primer filtro de imputabilidad consistente en el criterio formal de la personalidad jurídica: toda persona jurídica está sometida potencialmente al régimen de responsabilidad penal. En consecuencia, todos aquellos entes que no gocen de la misma se ven relegados al régimen previsto en el artículo 129 CP que, en su nueva redacción, contiene unos criterios de imputación notablemente más laxos que el anterior. Ahora bien, la personalidad jurídica es condición necesaria pero no suficiente: este primer criterio formal se debe completar con una serie de factores materiales a la hora de confirmar, en última instancia, qué entidades pueden sufrir la imposición de verdaderas penas.

El primer factor es la regulación de la extinción de la responsabilidad penal, que se aleja de consideraciones formales y se adentra, como indicamos, en el sustrato material: si se extingue la personalidad jurídica, pero continúa «su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos» (artículo 130.2º CP), la responsabilidad penal de la nueva persona jurídica aflora. El segundo consiste en que se podrá acordar la disolución de la persona jurídica cuando ésta «se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales» (art. 66 bis.2), supuesto especialmente previsto para las sociedades pantalla y/o instrumentales. En resumen: sólo aquellas personas jurídicas con una identidad organizativa propia pueden considerarse realmente los destinatarios de las penas del Código Penal.

En lo que hace al modelo del nuevo texto legal para atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, nuestro legislador ha optado por un sistema mixto. Parte del principio de que la actuación de determinadas personas físicas genera responsabilidad de índole penal para la persona jurídica. Así, en primer lugar, las actuaciones delictivas de los representantes legales de las personas jurídicas – ya sean administradores de derecho o de hecho – por cuenta y en provecho de las mismas, pueden generar responsabilidad penal para ésta (art. 31 bis) 1.1º). En segundo lugar, las conductas delictivas de los empleados, unidas a un fallo de supervisión por parte de dichos representantes legales, pueden, asimismo, desencadenar dicha responsabilidad penal (art. 31 bis) 1.2º). Estos comportamientos de personas físicas, no obstante, sólo pueden considerarse como presupuestos de la responsabilidad de las personas físicas, pero no como su fundamento.

En efecto, una lectura conjunta de los nuevos preceptos arroja como resultado que el legislador ha optado por ir restando importancia a las actuaciones de las personas físicas y centrar la atención en la esencia de la persona jurídica. Así, en primer lugar, la responsabilidad penal de la persona jurídica se declara legalmente autónoma de la responsabilidad penal de las personas físicas, de tal manera que las circunstancias que atenúen o graven la responsabilidad de éstas, no excluirán ni modificarán la de aquéllas (art. 31 bis) 3). Más aún, podrá decretarse la responsabilidad penal de la persona jurídica «aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella» (art. 31 bis) 2).

Pero es que, a mayor abundamiento, la necesidad de fijar la atención en la propia persona jurídica viene dada por la opción del legislador de imponer las penas – con esa específica denominación – y no otro tipo de consecuencias sancionadoras. En efecto, la voluntas legislatoris ha sido declarar expresamente que se imponen penas graves contenidas en el artículo 33 de dicho texto legal. Así, el conocido artículo 5 del Código Penal afirma taxativamente que «no hay pena sin dolo o imprudencia» – el clásico principio de culpabilidad a tenor de una jurisprudencia ordinaria y constitucional más que abundante – de quien sufre la imposición de la pena. Por tanto, si para imponer una pena del artículo 33 a las personas físicas no vale con la culpabilidad de su representante legal, tampoco resulta suficiente que se impongan las penas, contenidas en el mismo artículo, a la persona jurídica con la mera culpabilidad de la persona física que la representa. En definitiva, resulta imprescindible establecer la culpabilidad de la propia persona jurídica.

La discusión en torno a la culpabilidad de las personas jurídicas, al igual que la concerniente a la culpabilidad de las personas físicas, es todo menos pacífica. Los planteamientos más modernos a este respecto hacen referencia a que la culpabilidad de aquéllas se refleja en la cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. En este contexto, uno de los mayores indicadores de dicha cultura empresarial se contiene en los compliance programs o programas de cumplimiento de las empresas. Pues bien, dicho planteamiento se ve reflejado en el texto legal español al considerar una causa expresa de atenuación de su responsabilidad «Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica». A sensu contrario, si dichas medidas se han establecido con anterioridad a la comisión de los hechos, deberá considerarse una causa de exclusión de su responsabilidad por no haber sido culpable la persona jurídica de la actuación delictiva de sus representantes o empleados.

Lo que acaba de indicarse nos lleva a uno de los ámbitos más relevantes de la reforma introducida: la existencia de un número tasado de causas que atenúan la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, el Código penal contiene un numerus clausus de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por tanto, y ello debe resaltarse, no se les pueden aplicar las genéricas del artículo 21 del Código penal. Es decir, las personas jurídicas no podrán beneficiarse, por ejemplo, de las dilaciones indebidas – por cierto codificadas por primera vez expresamente como causa de atenuación de la responsabilidad –. En este contexto de atenuantes de la responsabilidad penal de los entes con personalidad jurídica, la primera y la tercera son ampliamente conocidas en Derecho penal español: confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que se dirige contra ellas el procedimiento y reparar el daño. Conviene, en consecuencia, centrar más atención sobre las verdaderas novedades:

Se considera circunstancia atenuante de la responsabilidad de las personas jurídicas Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos (art. 31 bis) 4 b). Se trata, sin duda, de una de las cláusulas de esta reforma que más problemas planteará en el futuro. Así, resultan sumamente conocidas en el ámbito empresarial las investigaciones corporativas (corporate investigations) que se basan en una investigación de los hechos acontecidos en la empresa y las personas implicadas en los mismos. Dichas investigaciones se llevan a cabo en unos casos internamente por la propia empresa, en otros por despachos de abogados externos especializados en la materia. Pues bien, si se facilitan a las autoridades los resultados de dicha investigación, la empresa ve automáticamente atenuada su responsabilidad. Las colisiones entre los derechos fundamentales de las personas físicas y los intereses de la persona jurídica resultan frecuentes si no se canalizan de manera adecuada, por lo que la necesidad de contar con direcciones letradas realmente independientes para personas físicas y jurídicas ab initio resulta fundamental.

Igualmente se considera, como hemos anticipado, una causa de atenuación, haber establecido unas medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos (art. 31 bis) 4d). Dichas medidas se agrupan bajo lo que puede denominarse el compliance o cumplimiento penal. Si una vez iniciado el procedimiento, la persona jurídica establece esta serie de medidas, se produce una atenuación de su responsabilidad. Una de las piezas clave a este respecto es el calificativo de «eficaz», toda vez que el Legislador va buscando un cumplimiento real de la legalidad y no un mero «maquillaje». Otro de los aspectos fundamentales es que se trata de la prevención y detección de delitos y, por tanto, resulta necesario el análisis de una materia jurídica sumamente específica: la penal. Así, como existen programas de cumplimiento en materia de competencia, riesgos laborales, etc. , ahora se deben implementar estos programas en el ámbito penal, lo cual requiere un conocimiento de dicha disciplina.

El Código penal español cuenta con un amplio abanico de penas que pueden imponerse a las personas jurídicas (art. 33.7): multa (a), disolución (b), suspensión de actividades (c), clausura (d), prohibición de realizar actividades en el futuro (e), inhabilitación para obtener subvenciones (f) e intervención judicial (g). Las penas de la (c) a las (g) pueden acordarse, eso sí, como medidas cautelares. En cuanto a los criterios de determinación de la pena, debe distinguirse entre la pena de multa y el resto de penas. Respecto de la primera, su regulación se contiene en los artículos 50 y siguientes del Código Penal, y arroja dos importantes novedades: la primera, que si en los casos de multa proporcional no se pudiera calcular ésta, se establecen una serie de parámetros basados en las penas de prisión de las personas físicas (art. 52); la segunda que se podrá fraccionar su pago ateniendo a determinadas circunstancias y, si se incumplen los plazos, se podrá acordar la intervención judicial (art. 53).

Por lo que al resto de las penas se refieren, se contienen tres criterios genéricos de determinación; asimismo, y para cuando estas penas puedan sobrepasar los dos años, se establecen dos presupuestos específicos (art. 66 bis) ). Así, la extensión de la pena se determinará en función de: (1) la necesidad de prevenir la continuidad delictiva; (2) las consecuencias económicas y sociales de la pena; (3) el puesto en la estructura empresarial que ocupa la persona física que omitió el control. Para la imposición de la pena de más de dos años será necesario que concurra alguno de los siguientes presupuestos: (1) que la persona jurídica sea reincidente; (2) que sea utilizada instrumentalmente para la comisión de delitos.

En lo que a la Parte Especial se refiere, el Código penal contiene, de nuevo, un sistema de numerus clausus respecto de los delitos que generan esta responsabilidad para las personas jurídicas. Es decir, las personas jurídicas no son responsables de cualquier delito. En líneas generales son los siguientes: Tráfico ilegal de órganos (art. 156bis)); Trata de seres humanos (art. 177 bis)); Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189bis)); Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197); Estafas (art. 251 bis); Insolvencias punibles (art. 261 bis)); Daños informáticos (art. 264); Delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores (art. 288); Blanqueo de capitales (art. 302); Delito contra Hacienda Pública y Seguridad Social (art. 310bis)); Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318bis)); Delitos de construcción, edificación y urbanización (319); Delitos contra el medioambiente (arts. 327 y 328); Delitos relativos a la energía nuclear (art. 343); Delitos de riesgo provocados por explosivos (art. 348); Delitos contra la salud pública (art. 369bis)); Falsedad de medios de pago (art. 399 bis)); Cohecho (art. 427); Tráfico de influencias (art. 430); Corrupción de funcionario público extranjero (art. 445); Delitos de organización (570 quarter); Financiación del terrorismo (art. 576 bis)).

Finalmente, un aspecto de extraordinaria relevancia para la disciplina del Corporate Defense es el régimen de transmisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A partir de este momento las Due Diligence en fusiones y adquisiciones deberán incluir un apartado penal inexistente hasta el momento. En efecto, el artículo 130 CP dispone que «la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión». Es decir, en cualquier operación de fusión o adquisición de una sociedad, hay que analizar internamente la persona jurídica para evaluar el riesgo de imputación en un procedimiento y eventual condena, dado que el mismo se transmite a las ulteriores sociedades fusionadas, adquiridas o escindidas, lo cual, de nuevo, requiere conocimientos específicos de la materia penal.

En definitiva, con la entrada en vigor de la reforma de 2010 se produce un antes y un después en materia de Corporate Defense. Los primeros afectados son aquellas personas jurídicas con una mayor sensibilidad a los costes reputacionales (principalmente sociedades cotizadas). Sin embargo, cualquier persona jurídica se encuentra igualmente expuesta a este nuevo riesgo penal y las posibilidades de exclusión y atenuación de responsabilidad se encuentran sumamente tasadas

Autor: Carlos Gómez-Jara Díez. Socio de Molins & Silva. Defensa Penal. Director Corporate Defense. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid.

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