ESPECIAL REFORMA DEL CÓDIGO PENAL (I)2. Modificaciones del Delito contra la Propiedad Industrial

EN BREVE: "La reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entrará en vigor el 23 de diciembre de este año, ha comportado importantes modificaciones en el delito contra la Propiedad Industrial, tipificado en el artículo 274 de nuestro Código punitivo, que se concretan en i) la reducción de la pena cuando se trate de distribución al por menor, ii) la destipificación de las importaciones paralelas y, por último, iii) una cierta aclaración sobre lo que constituye el bien jurídico de este delito."

En primer lugar, antes de la reforma, cualquier tenencia para el comercio de un producto falsificado, independientemente de la cantidad, constituía un delito contra la Propiedad Industrial. Ello suponía que tan potencialmente culpables eran los fabricantes de productos falsificados como cualquier vendedor, incluidos los vendedores ambulantes de dichos productos, denominados coloquialmente "top manta" por su peculiar forma de venta callejera.

Este hecho suponía poner en marcha, muchas veces, una importante maquinaria procesal (Juzgado de Instrucción, Ministerio Fiscal, Abogados de la defensa, Acusación particular…) para supuestos en que los imputados (normalmente inmigrantes, muchas veces sin papeles) vendían en la calle unos pocos productos con marcas falsificadas. El problema de la falsificación no se atajaba de esta forma y, por el contrario, los costes de persecución de estas conductas eran elevadísimos.

Algo chirriaba en estos casos pues, si bien nadie discute que la propiedad industrial merece ser protegida, incluso penalmente, es cierto que parecía un tanto exagerado asistir a un juicio en el que a una persona de las características antedichas se le podían pedir hasta dos años de privación de libertad por vender en la calle una veintena de bolsos con marca falsificada.

Fue la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su conocida sentencia 180/2006 de ocho de febrero, la primera que consideró aplicable, en estos casos, el principio de mínima intervención, para absolver a los acusados por estos delitos. Otras Audiencias, como la de Valencia o Vizcaya, llegaron a la misma conclusión.

En nuestra opinión, si bien podemos coincidir más o menos en el objetivo final, entendemos que los jueces podían estar extralimitándose al absolver a dichas personas bajo el referido principio, pues – con la Ley anterior en la mano – al no hablar el Código Penal de cantidades concretas de productos falsificados, no podían los jueces llegar a la personal conclusión de que en algunos supuestos cabía la absolución porque se trataba de "poca cantidad".

El referido principio de mínima intervención, que rige desde luego en derecho penal, no es un mandato a los jueces sino, precisamente, al legislador, quien ahora lo ha tenido en cuenta para no considerar delito sino falta los comportamientos referidos, o considerar que, si bien a veces pueden ser delito, merecen una pena menor que la del tipo básico. Y lo ha dicho así, añadiendo el siguiente párrafo al artículo 274.2 de nuestro texto punitivo:

"No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5".

Es decir, para imponer la pena, los jueces atenderán en primer lugar no sólo a la "reducida cuantía" sino a "las características del culpable".

En nuestra opinión, esta no es la mejor manera de legislar, pues ambas expresiones permiten un amplio margen de interpretación. ¿Qué significa "reducida cuantía"? o peor aún ¿qué significa "características del culpable"? Con el texto vigente, por ejemplo, no se diferencia un "top manta" de un vendedor con establecimiento abierto al público, lo cual puede llegar a generar una gran inseguridad jurídica, pues deja en manos del juez establecer los criterios (personales) para concretar las "características del culpable".

Téngase en cuenta que apenas existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que unifique la interpretación sobre estos delitos, ya que la mayoría son conocidos, en grado de apelación, por las Audiencias Provinciales, lo que puede dar lugar a una gran variedad de sentencias, a veces contradictorias, dependiendo de la Audiencia que las dicte.

Después, en la reforma el legislador tipifica dos supuestos:

-La comercialización de productos falsificados en "reducida cuantía", para cuyos casos prevé una pena de multa o trabajos en beneficios de la comunidad, excluyendo de forma expresa la pena de prisión.

-La comercialización de productos falsificados cuando el beneficio no exceda de 400 euros, reputando falta el hecho.

Son, en definitiva, dos supuestos parecidos (reducida cuantía) pero con la particularidad de que, si tan nimio es el beneficio que no rebasa los 400 euros, el hecho ya no será delito, sino falta.

Partimos de la base de que dichas penas comportarían, en cualquier caso, la destrucción de la mercancía intervenida y una posible indemnización de daños y perjuicios, pues nada dice sobre dichos particulares la nueva reforma del Código Penal, por lo que se ha de entender que estos dos aspectos (destrucción de la mercancía e indemnización de daños y perjuicios) no han sufrido ninguna modificación.

En segundo lugar, y como decíamos al principio, la reforma ha comportado también la destipificación de las denominadas importaciones paralelas, que se habían considerado delito desde la reforma del Código Penal operada bajo la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, estando tipificadas hasta ahora en su artículo 274.2 in fine.

Sorprende que una conducta, incorporada como delito hace sólo siete años, deje de ser penal ahora, pues nuestro Código punitivo debería tener una cierta vocación de permanencia en el tiempo y, visto casos como el que comentamos, o el legislador se dejó llevar por alguna presión entonces o se ha dejado llevar por presiones contrarias ahora.

Las importaciones paralelas consistían en la adquisición de un producto de marca (original, y por lo tanto "bueno" en la jerga profesional) fuera del mercado de la Unión Europea para su venta en España.

En este supuesto, el bien jurídico (siendo el producto original) no podía ser la propiedad de la marca sino la competencia desleal que podía producirse al licenciatario del producto en nuestro país. Que dichas conductas fueran penales podía ser discutible (de hecho, España era el único país que las consideraba delito) pero lo que en cualquier caso es criticable, como apuntábamos, es que ahora dejen de serlo sin ninguna explicación. En la exposición de motivos de la reforma nada se dice al respecto.

Hemos hablado hasta ahora de las novedades más importantes que la reforma del Código Penal ha comportado para el delito contra la Propiedad industrial, pero merece la pena resaltar, en último lugar, un verbo que de forma expresa se incluye en la misma, aunque podría pasar desapercibido.

Hasta la fecha, el Código Penal señalaba que la conducta típica consistía en reproducir, imitar, modificar o de cualquier otro modo utilizar…un signo distintivo idéntico o confundible.

El legislador ha querido ahora modificar el tipo básico (art. 274 CP) sustituyendo el verbo "utilizar" por el verbo "usurpar". Es decir, la acción típica y esencial reside en usurpar, de cualquier modo, un signo distintivo, lo que supone – a nuestro entender – un intento de resaltar que el bien jurídico de este delito es el derecho de propiedad sobre la marca, que será usurpado por quien lo utilice en los modos y en la forma que el delito especifica.

Esta cuestión, que a simple vista podría parecer baladí, no lo es en absoluto, pues la gran batalla judicial de los titulares de las marcas ha sido resaltar, una y otra vez, que el delito del que hablamos atenta contra la propiedad de quien ve infringidos sus derechos y, en un segundo lugar, pero mucho más alejado, atenta también contra el consumidor.

Esta cuestión no es nada teórica, pues eran y son todavía muchas las Audiencias que, al interpretar que el bien jurídico en estos delitos también es la protección a los consumidores, absolvían a muchos infractores por considerar que lo que vendían era una falsificación tan burda que el consumidor no se confundía al adquirirla, siendo consciente de su falsedad. Esta teoría, que se ha denominado "de la confusión del consumidor", ha supuesto un importante perjuicio para los titulares de las marcas.

Realmente, esta interpretación supone un importante quebranto de los derechos del titular de la marca, pues hace depender la existencia de la infracción de la posibilidad de que el consumidor se haya podido confundir al adquirir el producto, dejando la puerta abierta a muchísimas absoluciones.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que – con la aplicación de esta teoría – podrían quedar impunes todas las ventas de productos con marca falsificada que se ofrecen en los mercadillos (tan populares en nuestro país) pues rara vez el consumidor que compra en dichos lugares podrá pensar que los productos de marca que adquiere son originales.

Ahora, con la inclusión del término usurpar, se refuerza la interpretación de que el bien jurídico del delito contra la propiedad industrial es, fundamentalmente, el derecho de propiedad sobre la marca.

Pronto veremos cómo las Audiencias interpretan el delito que ahora se ha modificado y sólo esperamos que esta interpretación sea coherente con el espíritu del legislador y homogénea a lo largo de nuestro territorio.

Autor: Luis Batlló Buxó-Dulce. Abogado.

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