ESPECIAL REFORMA DEL CÓDIGO PENAL (I)3. Delitos De Apoderamiento En La Reforma Del Código Penal Del 2010

EN BREVE: "La modificación del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se puede calificar de una revisión íntegra de todo el Código Penal, pues la trascendencia, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, va mucho más allá de una simple reforma coyuntural. En el presente artículo el autor realiza un análisis de los cambios sufridos en los delitos de hurto, robo y usurpación."

1.- Introducción.

La modificación del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, se puede calificar perfectamente de una revisión íntegra de todo el Código Penal, pues la trascendencia, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, va mucho más allá de una simple reforma coyuntural. Creo que es motivo de una pausada reflexión que en cuanto al nuevo Código de la democracia se refiere, en apenas diez años de vigencia, y con la infinidad de reformas parciales que ha sufrido, se considere necesaria una reforma de tanto alcance como la presente. Y todo ello en la línea de ampliar el campo de lo punitivo, objetivando conductas e incluso asumiendo instituciones jurídicas que nos son totalmente ajenas a nuestra tradición jurídica, y todo ello justificado en base a una inexistente obligación derivada del derecho internacional.

No es el objeto del presente trabajo el hacer una valoración personal de la reforma, sino que nos limitaremos a la exposición, más o menos objetiva, de la incidencia de la reforma en unos delitos muy concretos, cuales son: el hurto, el robo y la usurpación. Y ello lo abordaremos sin pretensiones de profundizar en las modificaciones concretas, limitándonos a ponerlas de manifiesto de forma breve y concisa.

2.- En Relación Al Delito De Hurto.

El delito de hurto ha sufrido dos modificaciones muy concretas, tendentes a intentar dar satisfacción a la presión y sensibilidad social que sin duda provocan este tipo de delitos actualmente, especialmente en las grandes ciudades. En concreto:

a) Por un lado, se modifica el delito de reiteración de faltas. Anteriormente se especificaba que la realización de más de cuatro faltas en un año, si la cuantía global ascendía a más de 400,00 Euros, se penaría como delito. En la actualidad con tres faltas en un año, ya pasaría a constituir delito –teniendo igualmente en cuenta la cuantía total de lo hurtado-. Dicha reforma se limita a reducir el número de faltas reiteradas en un año, que de cuatro pasan a tres, pero sigue sin solucionar los problemas de fondo que planteaba este nuevo tipo de "continuidad sui generis", pues, entendemos que siguen sin poder computarse las faltas que ya hayan sido condenadas así como las prescritas. Y si las faltas pueden computarse de continuadas la solución ya la encontrábamos en el art. 74.2 CP. En todo caso entiendo es de aplicación el art. 234 párrafo segundo, por el principio de especialidad, y que además –no sé si lo tenía previsto el legislador- entiendo que puede ser más beneficioso para el reo.

b) Por otro lado, en las agravantes específicas del hurto, del art. 235 CP, se añade una quinta agravante, que es la utilización de menores de 14 años para la comisión del delito. Lo que también viene a agravar la pena en estos supuestos de autoría mediata, por el mayor desvalor de la conducta al usar a menores de corta edad, y por ser también uno de los problemas que actualmente se aprecian como más acuciantes hoy en día por ciertos sectores sociales, por ser uno de los modus operandi que han aumentado significativamente. Sólo deseo hacer dos menciones concretas:

a. Entiendo que será de difícil aplicación, pues en la actualidad el problema reside más en construir la autoría mediata que en el quantum de la pena. Creo que difícilmente será disuasorio, a efectos preventivos, dicho aumento de pena. Poca o ninguna solución al conflicto social acarreará.

b. Recordar que dicha modificación también afecta al robo con fuerza en las cosas, pues dichas agravantes específicas también le son aplicables ex art. 241 CP.

3.- En Relación Al Delito De Robo.

Son varias las modificaciones que sufre el delito de robo, todas ellas entendemos que de trascendencia. Aunque posiblemente la modificación más novedosa que se ha llevado a cabo en estos delitos hace referencia al robo con violencia e intimidación, en donde se ha creado un subtipo agravado que tipifica la conducta de robo con violencia o intimidación en casa habitada o en sus dependencias. Las otra modificación va referida al tipo privilegiado de menor entidad de la violencia o intimidación ejercida en el robo. Lo exponemos con mayor detalle:

A.- Robo con fuerza en las cosas. Por lo que se refiere al delito de robo con fuerza en las cosas, es de reseñar dos aspectos muy puntuales:

1. Por un lado, como se ha mencionado anteriormente en el hurto, las agravantes específicas del art. 235 CP, se añade una quinta agravante, la de uso de menores de catorce años para la comisión del delito, que afecta directamente también al robo con fuerza en las cosas, pues también le son de aplicación.

2. Asimismo, la reforma actualiza el concepto normativo de llave a los efectos del robo con fuerza, introduciendo una cláusula abierta en el último párrafo, in fine, del art. 239 CP. Así pues, el concepto penal de llaves falsas no se ve modificado, pero sí se amplía el concepto de llave, pues ya no lo son penalmente sólo las tarjetas magnéticas o perforadas y los mandos a distancia, sino que también abarca "cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar". Así pues el legislador ha querido dar respuesta a los avances tecnológicos, por lo que cualquier sistema tecnológico que sirva para evitar el acceso al lugar en donde se encuentra el objeto del que se pretende apoderar, pasa a considerarse llave. Otra cosa es si dicha "llave" será o no considerada "llave falsa", pues ello dependerá de si en el supuesto concreto se da alguna de las circunstancias establecidas en los tres números del art. 239 CP. Con ello se incluye en el concepto de llave los escáner, los accesos controlados por huellas digitales, retina de los ojos, etc., siempre que sirvan para acceder al lugar, si tienen otra finalidad no se considerarán llaves desde el punto de vista jurídico penal.

B.- Robo con violencia y/o intimidación: Son tres la modificaciones que afectan directamente al robo con violencia y/o intimidación, y entiendo que todas ellas de trascendencia a efectos prácticos. En tal sentido:

1. Tipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos. Hasta esta reforma ha sido doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos sólo era de aplicación cuando el sujeto activo "llevare" dichas armas o medios peligrosos para cometer el delito, y no en los supuestos que dichas armas se las encontrase en el lugar y se aprovechase de ello. Ello deriva directamente de la interpretación literal del tipo que expresamente mencionaba al referirse a las armas y medios peligrosos "que llevare". Con la reforma se ha eliminado dicha expresión –"que llevare"-, lo que entendemos amplía el supuesto de hecho de este subtipo agravado, pues ahora, en principio, se permite la aplicación de dicha conducta más grave por el hecho de utilizar armas o medios peligrosos para intimidar o ejercer violencia con finalidad predatoria, independientemente de si dichas armas o medios ya los llevaba el reo o se los encuentra en el lugar, o los sustrae de terceros en el momento de cometer el hecho.

2. Robo con violencia y/o intimidación en casa habitada o sus dependencias. Posiblemente esta sea una de las innovaciones de mayor trascendencia que ha conllevado la reforma, pues se crea un nuevo tipo penal que castiga los robos violentos cuando estos se producen en una casa habitada o en sus dependencias, señalándose una pena sustancialmente más elevada que la prevista para el tipo genérico de robo violento, pues el mínimo penológico es de tres años y medio de prisión. Ponemos de manifiesto algunas implicaciones que comporta la introducción de dicho nuevo tipo penal:

a. Para la aplicación de este nuevo tipo penal en casa habitada, es imprescindible que se trate de un robo con violencia y/o intimidación, pues si éstas no existen, estaríamos, como hasta ahora, en un supuesto de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

b. El concepto jurídico penal de casa habitada y de sus dependencias no ha sufrido modificación alguna, por lo que nos debemos remitir a la regulación del art. 240 CP, pues es el mismo concepto.

c. Si para el robo violento en casa habitada se utilizan armas u otros instrumentos igualmente peligrosos se aplicará también ese subtipo agravado (art. 242.3 CP) al nuevo tipo (art. 242.2 CP), por lo que la pena será la del robo con violencia e intimidación en casa habitada en su mitad superior.

Finalmente poner de manifiesto que con esta nueva regulación se intenta dar solución a la problemática que existía hasta la fecha de valorar si en estos supuestos debería concurrir o no el delito de robo con violencia en concurso con el delito de allanamiento de morada. Con lo cual ya no es preciso valorar si dicha introducción predatoria en una casa habitada afecta o no a la intimidad de los que habitan, pues se aplicará en nuevo tipo en todo caso que se entre en una casa habitada –o sus dependencias- a los efectos de cometer un robo y siempre que exista violencia o intimidación.

3. El tipo privilegiado de robo con violencia y/o intimidación. A mi entender la modificación realizada por la reforma actual se limita a introducir en este tipo privilegiado la doctrina que ya había dejado asentada nuestro Tribunal Supremo, conforme a la cual este subtipo privilegiado es aplicable a todos los supuestos de robo con violencia o intimidación, incluyendo el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos. Y a su vez, ahora, también incluye la posibilidad de que pueda aplicarse al nuevo tipo de robo violento en casa habitada. Así pues, el nuevo apartado 4 del art. 242 CP utiliza el plural al referirse a que este subtipo privilegiado es aplicable "en los apartados anteriores". Así se permite que la pena a imponer pueda ser reducida en función de la gravedad de la violencia o de la intimidación causada, así como de las concretas circunstancias del hecho, a todos los supuestos de robo violento, ya sea el genérico, como el agravado por uso de armas y medios peligrosos como, finalmente, al robo violento en casa habitada.

4.- En Relación Al Delito De Usurpación.

La reforma se limita a modificar la pena para el tipo básico de usurpación, que deja de ser multa para pasar a ser pena de prisión de uno a dos años.

Autor: Josep Oriol Rusca Nadal. Abogado Penalista.

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