Especial Reforma del Código Penal (II) – Novedades en Atenuantes, Agravantes, Penas, Suspensión y Sustitución, Libertad Vigilada Post Prisión

EN BREVE: "En estos aspectos la reforma del Código Penal afina y cubre carencias en cuanto a las agravantes y atenuantes. En general es intensiva aumentando penas. Se habilita una localización permanente como sustitución a penas cortas de prisión. Y se radicaliza, a "golpe de noticia", persiguiendo a cualquier precio –incluso recuperando el denostado concepto de peligrosidad- una mal entendida seguridad total, con la libertad vigilada tras el cumplimiento en prisión."

Por Jordi Cabezas Salmerón. Abogado y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales.

1. Atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

La reforma introduce en el artículo 21.6 del código penal la nueva atenuante de dilaciones indebidas que hasta el momento se venía encajando en la atenuante analógica, que pasa ahora a ubicarse en el artículo 21.7 del mismo texto. Así el nuevo 21.6 reza: "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Con ello se supera la crítica por violación del principio de legalidad que se venía efectuando a la solución jurisprudencial de considerar la tal dilación como atenuante, aún analógica. Con la nueva redacción sigue sin resolverse la discusión sobre el fundamento de este atenuante dado que las circunstancias modificativas deben referirse al delito y a la forma de actuar del delincuente, en tanto que las precitadas dilaciones se refieren al procedimiento (no únicamente penal) y a la actuación de determinados operadores; también sigue en pie la crítica a que la dilación indebida atentatoria al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas perjudica no sólo al imputado –al prolongarle la incertidumbre del proceso- sino también a la víctima. Quizás otras soluciones compensatorias (indemnización, amparo, etc.) evitarían el riesgo de que quepa relajar todavía más el tiempo del procedimiento, sabiéndolo compensado, además de no introducir atenuantes sin el debido fundamento jurídico. El apartado 21.7 que recoge ahora la analógica tradicional podrá dar cabida, a su vez a situaciones de cuasi dilaciones indebidas.

Los requisitos de la nueva atenuante que nos ocupa –la cual no expresa sino un concepto jurídico indeterminado- son:

a) Que la dilación indebida (equivalente al plazo no razonable sin que deba equipararse, sin más, el plazo razonable al "derecho a los plazos procesales") sea extraordinaria, lo cual podrá conllevar que los tribunales no apliquen -como antes- atenuación simple si el retraso es ordinario y como muy cualificada en los extraordinarios o escandalosos sino que para estos últimos se reserva la atenuación simple pues así de extraordinaria exige el propio precepto que sea la dilación y para aquellos (retrasos simples- entraría en juego la atenuante analógica).

b) Asimismo la dilación no debe ser atribuible al inculpado (so anormal de recursos u otras estrategias dilatorias).

c) Por último, la dilación debe ser desproporcionada con la complejidad de la causa puesto que esta característica ya puede generar, de por sí, una dilación significativa.

2. Agravante de identidad sexual y discapacidad.

Se añade al apartado 4 del artículo 22 CP como otro motivo de discriminación la identidad sexual. En consecuencia el texto, en ese tema, queda configurado así: sexo, orientación o identidad sexual. El término orientación se reserva para las situaciones de heterosexualidad, bisexualidad u homosexualidad en que el sujeto no padece contradicción entre su cuerpo y su inclinación psíquica, sino que simplemente orienta su sexualidad sobre distintos tipos de personas. Mientras que la expresión identidad sexual tiene que ver con la percepción que cada cual tiene de sí. Con ello se amplía la agravación a supuestos de transexualidad.

Asimismo en ese apartado 4 se sustituye el término minusvalía por el de discapacidad. Debe recordarse que minusvalía o discapacidad son conceptos distintos al de incapacidad. Considerándose discapacidad a aquella minusvalía que supera un determinado grado.

3. Penas.

La principal novedad en el catálogo de penas graves, menos graves y leves recogido en el artículo 33 C.P., es la aparición de penas aplicables a las personas jurídicas a las que la reforma del código les exige responsabilidad penal. Todas ellas (multa, disolución de persona jurídica, suspensión de actividades, clausura temporal de locales, etc.) graves, aunque en este artículo, nos centraremos, por razón de espacio, en las penas aplicables a personas físicas. En esas se añade, como pena nueva privativa de derechos y grave, la de privación de la patria potestad regulada en el artículo 46 CP junto a las inhabilitaciones en su ejercicio, etc. Tal privación puede serlo respecto de alguno o algunos de los hijos, menores o incapaces a su cargo, sin que éstos pierdan sus derechos respecto al adulto. Puede existir como pena accesoria si tal derecho tiene relación con el delito cometido y como principal en determinados delitos contra la libertad sexual.

Se establece una nueva clasificación de la pena de localización permanente como menos grave (entre tres meses y un día a seis meses) además de leve (entre un día y tres meses). Con ello se adecua el tema a la función que esta reforma atribuye a la localización como pena sustitutiva -en relación 1 día por 1 día- a la prisión que no exceda a seis meses. En localizaciones permanentes de larga duración se generarán problemas, pues por razones de simple intendencia va a hacerse difícil que una persona la cual habita sola permanezca hasta seis meses sin abandonar, por ejemplo, su domicilio. Otra variante de la localización es la utilización de pulseras electrónicas, que subsanando alguno de los inconvenientes citados (al permitir desplazamientos), pueden atentar contra la intimidad del reo y de terceros. La localización permanente cabe en fines de semana/festivos y en centros penitenciarios para reiteraciones.

Se ubican como penas menos graves las de pérdida del derecho a la obtención de subvenciones (incentivos fiscales, etc.).

Asimismo, en su caso, la pena de privación del derecho a residir/acudir a determinados lugares se hace también extensiva a las faltas sin limitarse a delitos (art. 48 CP). Se admite como trabajo en beneficio de la comunidad la participación en talleres o programas formativos o de reeducación relativos al bien jurídico lesionado, que también deberán ser aceptados obviamente por el penado. La pena de multa adecua a las personas jurídicas límites y cuantías, lógicamente superiores a las previstas para las personas físicas.

Debe comentarse también que la reforma (art. 36 CP) revoca -para determinados delitos- el carácter imperativo del período de seguridad penitenciario cuando la pena impuesta sea superior a cinco años, pasando a ser discrecional del juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Con ello se subsana la violación al principio de individualización en los programas, tratamientos y cumplimientos penitenciarios a los efectos de reinserción. Lamentablemente, se mantiene este período para delitos sexuales a menores, a terrorismo, etc., en que pasa a primar el concepto de peligrosidad del reo y la defensa social por encima del antes precitado de reinserción. Otro aspecto novedoso, y que viene a apaciguar los debates surgidos con las últimas sentencias al respecto, es el del abono de la prisión preventiva estableciendo ahora el art. 58 CP que sólo tendrá efecto para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, sin que un mismo periodo pueda ser abonado en más de una causa.

La reforma añade una nueva posible condición a la concesión de este beneficio cual es participar en programas de defensa del medio ambiente y de protección de los animales (art. 83 CP) como aplicables a delitos contra los recursos naturales flora, fauna o animales domésticos.

4. Sustitución.

El art. 88 CP admite también ahora sustituciones de penas de prisión que no excedan a los seis meses por la de localización permanente, en proporción de un día de prisión por uno de localización. Tal localización deberá ser en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima en los casos de delito por violencia de género. Cabrá, pues, ahora la sustitución según la magnitud de la condena por trabajos en beneficio de la comunidad, localización permanente o multa (salvo esta última en los delitos de violencia de género). Con esta otra posibilidad de sustitución puede conciliarse la exigencia populista de seguridad con la necesidad de desmasificar prisiones. Nada impide que quepa una combinación de penas sustitutivas, así como localización permanente, trabajos, etc. No está excluida la posibilidad de imponer alguna regla de conducta a la localización permanente si bien ésta por sus propias características limita el abanico aplicable. En cuanto a la sustitución extraordinaria de expulsión de extranjeros en situación irregular condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis años (art. 89 CP) básicamente deja de ser imperativa aunque de una manera poco rotunda (en realidad ya era así tras pronunciamientos del Tribunal Constitucional), pues cabe la posibilidad de que tras audiencia del penado y con motivación que lo justifique (basada en la gravedad del delito, circunstancias personales del extranjero, tales como arraigo, etc.) se decida el cumplimiento de la pena en España.

5. Medida de seguridad de libertad vigilada a ejecutarse tras cumplimiento de pena de prisión.

Sin tratar en este artículo de las medidas de seguridad, sí deseo efectuar un comentario respecto a la novedosa libertad vigilada (art. 96.3. CP) definida en el art. 106 CP y tratada en el art. 105 CP para su aplicación, en determinados delitos, a los no imputables plenos (por eximentes o cuasi eximentes) como verdadera medida de seguridad no privativa de libertad; en tanto que es en el art. 98.1. CP en donde se establece su posible utilización -post-condena de prisión- a imputables. Conviene desarrollar algo este tema como evidencia de la radicalización de la reforma a "golpe de noticia" en la búsqueda -a no importa qué precio e incluso recuperando el denostado concepto de peligrosidad y derecho penal de autor- de una mal entendida seguridad total; y ello al margen de lo contradictorio que resulta el hecho de que una libertad vigilada impuesta, y por tanto obligada, pueda consistir –como lo más conveniente- en el seguimiento de un tratamiento o programa que, en sí mismos, no cabe imponer obligadamente; resulta también cuestionable que se establezca la medida en sentencia, cuando su necesidad –de aceptar su existencia- habría de considerarse al término de la ejecución de la pena de prisión, aunque es cierto que cabe revisar y dejar sin efecto esas medidas de mejorar pronósticos. En todo caso la medida aplicada además de la prisión –con sus periodos ya pseudo probatorios de tercer grado y libertad condicional- endurece la sanción considerando, además, que los programas específicos voluntarios de tratamiento a internos no se facilitan sino hacia muy avanzado el cumplimiento de prisión, por lo que resulta como mínimo hipócrita esa inquietud respecto a si tras ese cumplimiento se habrá logrado la reinserción o aún no (y de ahí la medida), cuando si tales programas se hubiesen iniciado antes en prisión, quizás hubiesen resultado más exitosos.

Sabido que no debe equipararse por entero prevención especial con tratamiento, máxime siendo éste de carácter voluntario en aras a la dignidad e intimidad del interno, pues es realmente la prevención especial negativa (retribución), quien lastra la mayor parte de la condena, debe recordarse que la reinserción del sujeto a la sociedad es a lo que debe orientarse fundamentalmente la pena privativa de libertad por imperativo constitucional (art. 25.2 CE). Ello no es, por tanto, función de medida de seguridad complementaria alguna, que más bien parece dirigida a comprobar si tal reinserción ha resultado exitosa. Si la pena principal debía orientarse a reinsertar, ¿por qué hace falta una medida complementaria para lo mismo? En todo caso, aquellos delitos más graves y que, en aras al principio de proporcionalidad llevan aparejada una mayor pena, dispondrán ya de mayor tiempo para la reinserción del sujeto. Pero es que aquí debe hablarse claro: nunca cabrá asegurar una plena reinserción, ni nunca la "culpa" del fracaso de tal reinserción debe recaer por completo sobre el reo –algo tendrá que ver el tratamiento, quienes lo imparten, o una resistencia natural del interno que condiciona su aspecto cognitivo y volitivo de tal forma, que quizás nunca debió ser tratado como un ser con plena responsabilidad penal e ingresado en un centro penitenciario-. Pero es que, además, el voluntarismo del art. 25.2 CE -aún loable- no deja de ser una mezcla inviable de escuelas penales (clásica –libre albedrío/pena- y positiva -ser condicionado/tratamiento-); y si bien la pena –retribución/castigo- puede ser determinada, no así un tratamiento –que debe durar hasta el logro de su objetivo- con la consiguiente inseguridad jurídica y abusos históricos, que llevaron incluso a internamientos anticipatorios, como tratamientos "preventivos". Con "tiempos" precisos distintos, no cabe asegurar que con el de la pena se logre éxito de reinserción. El objetivo es una tendencia y no un logro asegurado.

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