¿Está obligada la empresa a denunciar un delito corporativo que conozca por una denuncia interna?

La entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción -en adelante Ley 2/2023-, plantea nuevas cuestiones que han de ser tomadas en consideración para su aplicación y que afectan especialmente a aquellas organizaciones que ya tenían implementados sus canales de denuncias/comunicaciones dentro del modelo de compliance, pues tendrán que unificarlos y reorganizarlos dentro del Sistema Interno de Información -en adelante SII-.

Además de las cuestiones organizativas que puedan surgir de cara a su implementación, esta norma plantea una importante cuestión en relación con el Derecho de Defensa en los casos de delito corporativo. En concreto, respecto a la no autoincriminación como manifestación de dicho Derecho.

Conviene por tanto reflexionar y adoptar criterios sobre esta cuestión, que nos sirvan no sólo para tenerlos en cuenta en el diseño del modelo de SII que se implementa en la organización, sino también de cara a la gestión de la información que se incorpore al mismo, especialmente cuando ésta pueda afectar a la empresa como posible responsable penal.

Señala la Ley de protección al informante en su artículo 7.1, que todo canal interno de información de que disponga una entidad para posibilitar la presentación de información respecto de las infracciones previstas en el artículo 2 estará integrado dentro del Sistema interno de información a que se refiere el artículo 5 .

En consecuencia, el canal ético, de comunicaciones, o de denuncias -según la denominación elegida por cada organización-, que se implementa para cumplir con la obligación establecida en el artículo 31 bis 5. 4º del Código Penal, desde la entrada en vigor de la Ley 2/23 pasa a estar integrado dentro del SII y le serán de aplicación tanto las disposiciones de esa Norma como las del Código Penal y las de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el ámbito procesal.

Sin embargo, la Ley 2/2023 en su artículo 9.2 j) al regular el procedimiento de gestión de informaciones que se reciban a través de los canales que conforman el Sistema Interno de Información, añade la obligación de Remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

De manera que si se trata de hechos incardinables en delitos que no pueden cometer las empresas no parece que haya ningún problema en aplicar esta disposición y que se de traslado de ellos al Fiscal.

En todo caso, no se puede entender que esta referencia al Ministerio Público como receptor de la información supuestamente delictiva, sea excluyente. Por el contrario, ha de interpretarse que pueden comunicarse tales hechos al Juzgado, o incluso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que de hecho resultarán más eficaces en caso de emergencia.

La opción por el Ministerio Fiscal que introduce esta Ley posiblemente obedece a una transposición automática de la Directiva (UE) 2019/1937 –whistleblowing– del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, por ser el Fiscal el encargado de la investigación de delitos en la mayoría de los países de la Unión Europea.

Pero no debemos olvidar que habrá de actuarse con especial cautela al elegir la autoridad ante la que se denuncian los hechos cuando la fecha de prescripción del delito está próxima, pues es importante tener en cuenta que la comunicación que se realiza al Ministerio Fiscal o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no interrumpe el cómputo de ese plazo.

Por tanto, el problema surge cuando la información que se recibe en el canal de denuncias del modelo de prevención penal que se ha incorporado dentro del SII, se refiere a un hecho que podría ser constitutivo de delito corporativo.

Es este caso ¿ha de realizarse dicha comunicación inmediata al Ministerio Fiscal de los hechos indiciariamente constitutivos de delito?.

Mi opinión es que esta obligación no aplica cuando se trata de un posible delito corporativo, ya que la autoincriminación impuesta en el artículo 9.2 de la Ley 2/2023, choca frontalmente con el Derecho de Defensa de la persona jurídica investigada por delito corporativo.

No interpretarlo así haría que deviniera inaplicable la atenuante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 31 quater 1 a) del Código Penal: haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. Pues se transforma en obligación incriminatoria lo que se ha previsto como opción para el ejercicio de la estrategia defensiva corporativa.

De manera que, tanto el Derecho de Defensa como los demás principios recogidos en la Constitución Española, en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal perderían su eficacia en caso de aplicación preferente del artículo 9.2 de la Ley 2/2023 a las investigaciones por delito corporativo. Pues se impediría elegir la estrategia de defensa de la organización, imponiéndose la autoincriminación que vulneraría el Derecho de Defensa de la la persona jurídica.

En consecuencia, ha de evitarse que el Responsable del SII -o su Delegado cuando se trate de un órgano colegiado-, en caso de conocer hechos que pudieran dar lugar a un procedimiento penal corporativo proceda directamente y sin previa reflexión a remitir la información recibida al Ministerio Fiscal, pues de no hacerse así:

a) Se estaría cercenando la posibilidad de que la persona jurídica pueda optar por utilizar voluntariamente la confesión -autoincriminación- como estrategia corporativa de defensa, con el consiguiente perjuicio para su Derecho de Defensa.

b) La persona jurídica sería investigada penalmente por los hechos de la denuncia sin tener posibilidad de realizar una investigación interna previa que permita comprobar si las manifestaciones incluidas en la denuncia son ciertas, o si tienen entidad suficiente para llegar a ser constitutivas de delito.

c) Se estaría aplicando de forma preferente una norma de rango jerárquico inferior a las que garantizan los Derechos de la Persona Jurídica investigada.

Por tanto, la obligación de comunicación de información presuntamente delictiva por el Órgano Responsable del SII – o la persona en que haya delegado -, al Ministerio Fiscal no puede considerarse de obligado cumplimiento cuando se trate de delitos corporativos– salvo en los casos del artículo 450.2 del Código Penal, que sanciona a quien no impida pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, o no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan esos delitos cuando tenga noticia de su próxima o actual comisión, la mayoría de los cuales no son comisibles por persona jurídica.