Excusa absolutoria a una mujer que transporta droga víctima de trata

La Sala de lo civil y penal del TSJ de Cataluña resuelve el recurso de apelación planteado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona absolviendo a la acusada del delito contra la salud pública por aplicación de la excusa absolutoria para el delito de trata de seres humanos, prevista en el artículo 177 bis Código Penal, apartado 11, que establece que «sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado«.

Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 177 bis 11 del C.P (de la trata de seres humanos) y correlativa e indebida no aplicación del art. 368 del C. P (del tráfico ilegal de drogas).

Hechos probados

La acusada, el 11 de agosto de 2019, llegó al aeropuerto de Barcelona en un vuelo procedente de Lima albergando en el interior de su organismo un total de 25 preservativos que, en conjunto, contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,101 destinada al posterior tráfico. El hallazgo se produce tras someterse la acusada a un control radiológico abdominal en el aeropuerto.  Fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad.

En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente.

A través de los mismos, fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las «bolas» en el interior de su cuerpo, estas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del destino la estaría esperando una persona.

Motivos del recurso

Para el Ministerio Fiscal, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a admitir eximentes o atenuantes de estado de necesidad de tipo económico en el tráfico de drogas, siendo trasladable a la excusa absolutoria, siendo este delito de extrema gravedad solo es aplicable muy excepcionalmente y cuando las circunstancias del caso lo exijan.

(Imagen: E&J)

Desde un punto de vista práctico,  de aceptarse esta tesis, conllevaría al reforzamiento del tráfico, dado que a los cárteles les resultaría bastante fácil usar a personas indigentes para el transporte de la droga, lo que no conllevaría riesgo alguno tan solo el de ser descubiertos y la pérdida de la mercancía.

La causa se ha seguido, no por delito de trata de seres humanos, sino por delito contra la salud pública.

Nos encontramos ante un hecho aislado, siendo la esencia del delito de trata la sujeción a la organización con cierta permanencia. El mecanismo de la excusa absolutoria es aplicable a una situación de trata de seres humanos pero no ha un hecho aislado de aceptar y llevar la mercancía en un solo acto.

Para el Ministerio fiscal tampoco falta el elemento subjetivo del tipo el dolo, dado que la investigada era conocedora del traslado de la cocaína.

El Tribunal Supremo revoca la absolución al considerar que no es aplicable la excusa absolutoria aunque sí podría ser aplicable el estado de necesidad y devuelve la sentencia a la Audiencia para que, al haber aplicado la excusa absolutoria, lo hizo sin entrar a analizar las alegaciones de la defensa: la eximente incompleta del estado de necesidad, la del subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP, la figura del arrepentido del artículo 376 del CP o la aplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP.

Voto particular

El Magistrado Javier Hernández García defiende la aplicación de la excusa absolutoria, tal y como se recoge en las sentencias de instancia y apelación. Argumenta que el delito de trata es un fenómeno con muchos escenarios diversos que deben ser afrontados y el Supremo define los límites del delito de trata al exigir la nota de permanencia excluyendo sin embargo supuestos que, como explica, se agotan en un solo acto, como por ejemplo, la trata para matrimonios forzosos o para extracción de órganos.

Profundiza en las diferencias entre estado de necesidad y la excusa absolutoria: una cosa es delinquir porque se es pobre y otra es que terceros aprovechen esta circunstancia de gran vulnerabilidad para utilizar a la persona como instrumento para delinquir. Para el Magistrado, se ha probado la extrema vulnerabilidad de la víctima, sus circunstancias sociales y personales, la que encaja con la contemplada en el artículo 177 bis 1 del CP , lo que determinó que se sometiera al abuso al no tener otra alternativa.

El plan criminal se basó en este abuso, en su control, describe el efecto túnel de la acusada-víctima de trata: la víctima fue conducida el mismo día 8 o, a lo sumo, el 9 de agosto a un establecimiento , después de dejar a su bebé de apenas cuatro meses con una amiga, donde le hacen ingerir medicamentos destinados a la limpieza gástrica para, posteriormente, introducirle 28 condones por la boca conteniendo 485 gramos de cocaína con un 80 % de pureza base. Mientras tanto, le tramitan la obtención del pasaporte para, casi sin solución de continuidad, conducirla al aeropuerto de El Callao donde le entregan, antes de embarcar en el avión, 250 euros en metálico, un papel con la dirección de un hostal en Barcelona y la indicación de que una persona le estará esperando a su llegada al aeropuerto de El Prat… La desplazaron, la desarraigaron, cosificaron su cuerpo, sometiéndola a un altísimo riesgo para su vida, bajo la promesa de una retribución miserable de 4.000 euros por introducir en España una partida de 400 gramos de cocaína pura que alcanzaría un valor de 45.000 euros en el mercado ilícito. En este contexto, tanto el ofrecimiento de esa cantidad de dinero como su «aceptación» por parte de natividad, solo puede explicarse por una razón: el aprovechamiento por parte de los tratantes de una situación de extrema vulnerabilidad.

Agentes de policía nacional realizan controles a los pasajeros. (Foto: Alberto Ortega/La Razón)

En el delito de tráfico de drogas sin perjuicio de la relevancia del bien jurídico protegido la salud pública, cabe tener en cuenta que los efectos nocivos sobre la salud de las personas son autoinfligidos por las propias personas que consumen, ello no debe comportar que siempre se le de relevancia o prevalencia frente a otros bienes jurídicos como la vida, la libertad o la dignidad personal.

No hay regla alguna que establezca una suerte de prejudicialidad devolutiva penal que obligue a que la situación de explotación por trata se declare en una sentencia que ponga fin a un procedimiento por delito de trata de seres humanos.

Así, el Código Penal previene distintos delitos en los que la previa comisión de actividades delictivas constituye presupuesto de tipicidad y cuya acreditación no exige, sin embargo, una previa sentencia firme que lo establezca así, los delitos de receptación o de blanqueo de capitales.

El Estado tiene la obligación de brindar protección efectiva a las víctimas de trata, lo que comporta la prohibición de castigarla si hubiera cometido un delito como consecuencia directa de la situación de explotación infligida.

Se ha de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que analiza, precisamente, las condiciones procesales de eficacia de la cláusula de no punición desde la perspectiva del derecho a no sufrir trabajos forzados y situaciones de esclavitud y  del derecho a un proceso justo y equitativo.

Las víctimas de la trata de seres humanos, de uno de los delitos más graves y lucrativos, no deben ser castigadas sino protegidas. Protección eficaz que, muy probablemente, puede favorecer que las víctimas, sintiéndose seguras, colaboren aportando información para la persecución y el castigo de los responsables de la trata sufrida.

Conclusión

Para el Tribunal Supremo, la excusa absolutoria está prevista para el delito de trata de seres humanos, pero no para un delito contra la salud pública constituido por un acto aislado de cooperación, en donde lo que cabría es analizar si concurre la eximente de estado de necesidad como consecuencia de la especial situación de necesidad y miseria en la que se encontraba la mujer en su país.

La sentencia nos dice que en actos esporádicos o aislados no concurren las características de duración temporal propias de una situación de explotación, entiende que es un acto de participación delictiva, de modo que el espacio para analizar estos hechos es la propia eximente de estado de necesidad, y que el Tribunal sentenciador no analizó ante la estimación de la exoneración de la responsabilidad criminal.

Sin embargo, el magistrado del voto particular ratifica la aplicación, que de la excusa absolutoria, hacen la Audiencia y el TSJ para quienes la acusada cometió el delito contra la salud pública como consecuencia directa de la explotación a la que, como víctima de trata de seres humanos, estaba sometida, por lo que cumplía el presupuesto para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 177 bis 11 del Código Penal.