Fashion Law: «influencers» y embajadores de marca. ¿Qué protección jurídica puede otorgarse a sus derechos de imagen?

La Publicidad se ha adaptado a las nuevas tecnologías y cada vez hacen más uso del método de “embajadores de marca” para llegar a sus potenciales clientes, pero ¿y los derechos que tienen los “influencers”? ¿cómo pueden proteger su imagen para que ningún tercero utilice la misma sin su consentimiento y beneficiándose de su reputación? Lo analizamos a continuación.

• INTRODUCCIÓN 

El artículo 18 de la Constitución Española establece como derecho fundamental de los españoles: el derecho al honor, intimidad y propia imagen. Este derecho a la propia imagen es susceptible en la actualidad de multitud de intromisiones para todas las personas pero en especial para aquellos que se dedican al mundo de la moda o la publicidad. La reciente inclusión de la figura de los “influencers” como método de marketing conlleva la cesión de los derechos de imagen de los mismos mediante una relación contractual. De esta relación contractual pueden derivarse multitud de situaciones que pueden ocasionar incumplimientos contractuales o intromisiones ilegítimas y es por eso que tenemos que aportar especial protección a un derecho que resulta de especial vulnerabilidad debido a las nuevas tecnologías y al creciente uso de las redes sociales donde la imagen es el centro de todo. 

• • Palabras clave: cesión de derechos, intromisión ilegítima, cláusulas contractuales, protección de la propia imagen, políticas de protección internas. 

• ABSTRACT 

Article 18 of the Spanish Constitution establishes as a fundamental right of the Spaniards: the right to honor, privacy and their own image. This right to the image itself is currently susceptible to a multitude of intrusions for all people but especially for those who are dedicated to the world of fashion or advertising. The recent inclusion of the influencers figure as a marketing method entails the transfer of their image rights through a contractual relationship. This contractual relationship can lead to many situations that can cause breaches of contract or illegitimate interference and that is why we have to provide special protection to a right that is especially vulnerable due to new technologies and the growing use of social networks where Image is the center of everything. 

• • Key Words: transfer of rights, illegitimate interference, contractual clauses, protection of the image itself, internal protection policies. 

• ¿QUÉ SON LOS DERECHOS DE IMAGEN? 

En primer lugar, para realizar un primer acercamiento a los derechos de imagen tenemos que tener claro que nos encontramos ante un derecho personalísimo, inalienable, irrenunciable e imprescriptible, además de ser un derecho fundamental reconocido en nuestro texto constitucional como veremos a lo largo del presente artículo. 

Para definir claramente el derecho de imagen, acudimos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.013 donde matiza que este derecho dispone de dos vertientes diferenciadas: 

• Vertiente positiva: el titular del derecho de imagen tiene la facultad de disponer de su propia imagen, su voz, su nombre, su físico o cualquier otro elemento de su personalidad y, además, autorizar a terceras personas a que puedan obtener, reproducir y publicar dicha imagen o elemento determinado con el consentimiento expreso y previo del titular.  
• Vertiente negativa: el titular del derecho de imagen tiene la potestad de negar y prohibir expresamente la obtención, reproducción y publicación de la imagen por parte de un tercero si esta ha sido usada sin dicho consentimiento previo y expreso del titular del derecho. 

En conclusión, según los tribunales y la jurisprudencia española, el derecho a la propia imagen deriva de la dignidad de la persona y garantiza un ámbito privativo ajeno a toda inferencia externa que va siempre acompañado de la necesaria autorización previa por parte del titular para su posibilidad de uso por terceras personas con indiferencia de la finalidad que persiga.  

• ¿DÓNDE SE REGULA EL DERECHO DE IMAGEN? 

La regulación española del Derecho a la propia Imagen la encontramos en las siguientes codificaciones: 

• • Constitución Española: 
    • Artículo 18 CE: establece en nuestro ordenamiento constitucional que los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y, en concreto, el derecho de imagen se consideran como derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico otorgándose una especial protección a los mismos por formar parte de dicho catálogo. 
    • Artículo 20.4 CE: a su vez, establece este precepto que, los derechos referentes a la libertad de expresión, se ven limitados por el respeto de los derechos al honor, intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen. 

• • Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: 
    • Artículo 7: esta norma nos brinda una protección civil de los citados derechos frente a todo tipo de injerencia o intromisiones ilegítimas, considerándose como intromisión ilegítima en este precepto, toda captación, reproducción o publicación ya sea por medios fotográficos, mediante vídeos o por cualquier otro tipo de medios, de la imagen de una persona sin disponer de su autorización previa o expresa, en lugares o momentos de su esfera privada o fuera de ella, teniendo como excepción una serie de limitaciones jurídicas. 

• • Código Penal: 
    • Artículos 197 a 201: donde se regula el descubrimiento y revelación de secretos 
    • Artículos 202 a 204: donde se regula el allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público. Se castiga a aquellas personas que utilicen medios artificiosos técnicos de reproducción de imagen o sonido que haya sido captado vulnerando la intimidad de la persona y a los que difundan la misma o ayude a la comisión de los actos que son objeto de delito.  

• ¿ES ILIMITADO EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN? 

La respuesta es rotunda: NO.  

El derecho a la propia imagen tiene una serie de límites, como se desprenden del Artículo 2 de la LO 1/1982. Son límites establecidos en las propias leyes o bien límites creados por los usos sociales que deban tenerse en cuenta en función de la persona, permitiéndole a los tribunales a determinar cuál es la esfera de protección del titular de manera que siempre va a variar en función de la persona, su actuación y de realidad temporal donde vive. 

Además, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre los límites del derecho a la propia imagen en numerosas ocasiones. Existen situaciones en las que puede que no exista la autorización previa del titular para la publicación y difusión de la imagen, pero que no puede considerarse una intromisión ilegítima de la misma.  

Esto ocurre según el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2.017 [3] donde se establece que la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet. Pero hay que tener especial cuidado con la aplicabilidad de las limitaciones ya que en función de la persona, de la situación o de la finalidad puede considerarse que ese consentimiento se ha otorgado como se establece en la sentencia citada anteriormente o no [4]. 

Según el artículo 8 de la citada Ley Orgánica son límites a los derechos de la propia imagen: 

• • Las causas de interés histórico, científico o cultural, 
  • Cuando se trate de un personaje público en acto público y por interés público 
  • Cuando se trate de una caricatura según el uso social, 
  • O bien, la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de la persona sea meramente accesoria [4]. 

• ¿SE NECESITA AUTORIZACIÓN PREVIA PARA EL USO DE LA IMAGEN POR PARTE DE TERCEROS? 

Para empezar, volvemos a reiterar que el derecho a la propia imagen es un derecho inherente a la persona, de manera que el titular de este tipo de derechos tendrá la facultad de autorizar a una tercera persona para obtener, reproducir y publicar su imagen, pero en ningún caos se contempla la posibilidad de que el titular del derecho de imagen pueda realizar una cesión total o renuncia absoluta al derecho de imagen debido a su carácter personalísimo. 

De esta consideración inicial, podemos extraer la necesidad de esta autorización previa y expresa, de manera que puede ser a título oneroso o gratuito. En ocasiones, la jurisprudencia ha entendido que el mero hecho de posar puede ser considerado un consentimiento tácito por parte del titular del derecho. 

Es muy importante, como decimos, que medie una autorización, previa, expresa, estableciendo si es a título oneroso o gratuito, pero también el marco temporal del mismo y para los usos concretos que son objeto de autorización, es decir, hablamos de firmar un contrato de cesión de los derechos con todas las particularidades que se puedan contemplar para asegurarnos de su posterior eficacia jurídica y posibilidad de acceder a la vía judicial en caso de incumplimiento.  

No podemos olvidar que estamos ante un consentimiento que puede ser revocable en cualquier momento aunque haya que indemnizar los daños y perjuicios causados incluyendo en los mismos las expectativas justificadas. 

Por otro lado, también tenemos que tener en cuenta otro factor básico para necesitar esa autorización previa: la edad. En el caso en que nos encontremos ante un menor de edad, estamos ante una situación especialmente sensible de manera que será necesario que tengamos en cuenta que varía en función de: 

• Menores de 14 años: por regla general, la autorización para el uso de la imagen de los menores deberá ser firmada en todo caso por los padres o tutores legales del menor. 

• 14 años o más: el menor podrá otorgar el consentimiento para el uso de su imagen por sí mismo. 

Pero si se utiliza la imagen del menor para medios de comunicación y pueda menoscabar la honra o reputación del mismo no será valida ninguna de las anteriores autorizaciones sino que se necesitará intervención del Ministerio Fiscal. 

Pero, ¿qué sucede si un “influcencer” utiliza una imagen de su hijo menor en redes sociales? Pues bien, esto también puede ocurrir y la Ley Orgánica de protección del Menor protege el derecho de honor, intimidad y propia imagen de los menores de edad. Para mostrar tal efecto, nos gustaría traer a colación un caso reciente de una “bloguera” que fue condenada por el Tribunal de la Haya [10] a retirar todo su contenido de redes sociales en el que veía a sus hijos de 2 y 4 años de edad, prohibiendole publicar más contenido de ese tipo e imponiéndole una multa coercitiva de 500 euros por cada día que dicha orden fuera incumplida hasta un máximo de 25.000 euros. El inicio del procedimiento fue causado por el padre de los menores que interpuso la demanda contra la madre ya que consideraba que el uso de la imagen de sus hijos que estaba haciendo la “influencer” en sus redes sociales vulneraba el derecho de privacidad de los menores y podía causarles graves perjuicios. Este caso llegó hasta el Tribunal de la Haya donde declaró que la decisión de publicar o compartir imágenes o vídeos de menores en redes sociales era una cuestión que debía ser autorizada por los dos progenitores de manera conjunta. Por tanto, cuando un progenitor desee publicar la imagen de su hijo menor de edad en redes sociales deberá contar con el consentimiento previo del otro progenitor y en caso contrario el otro progenitor podría interponer acciones legales en caso de menoscabar su honra o reputación .   

• ¿SE PUEDEN TRANSMITIR LOS DERECHOS DE IMAGEN MORTIS CAUSA? 

Efectivamente. Los derechos de imagen pueden ser transmitidos por vía testamentaria a la persona que se designe dentro de las disposiciones de dicho testamento. Es más, en caso de que el causante no haya designado beneficiario de los derechos de imagen, lo será el cónyuge, ascendiente, descendientes y hermanos de la persona que viviesen con el en el momento de su fallecimiento.  

Pero hay que resaltar que, lo que se transmite efectivamente es el ejercicio de las acciones de protección de la imagen de la persona fallecida, siendo un derecho imprescriptible pudiendo ejercitar los derechos que le correspondían a la persona fallecida sin límite temporal e incluso tienen la facultad de conceder licencias y autorizaciones de uso para la imagen de la persona fallecida así como la protección de su honor y de su propia imagen contra aquellos que realicen una intromisión ilegítima a la misma o vulneren su honor.  

• ¿CUÁL ES EL CONTENIDO NECESARIO EN LOS CONTRATOS DE CESIÓN DE DERECHO DE IMAGEN? 

Los contratos de cesión de derecho de imagen son imprescindibles para la protección de los titulares del derecho. En el contrato se van a regular y establecer las condiciones de la relación entre las partes contratantes (cedente y cesionario de los derechos de imagen) debiendo tener en cuenta lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1982 así como la Ley de Propiedad Intelectual. 

Así, si nos centramos y enfocamos en el mundo de la moda y más concretamente del sector de influencers o modelos, las personas que vayan a protagonizar una campaña publicitaria, formar parte de un desfile o participar en un evento concreto de marca al que se vaya a dar difusión, deberán firmar una cláusula o contrato de cesión de derechos de imagen a favor de la firma de moda, del fotógrafo o de la compañía de medios que al mismo tiempo tendrán que ceder a la empresa los correspondientes derechos de autor sobre las grabaciones o fotografías que se realicen asegurando que previamente se han recabado los derechos de imagen de los que se hayan fotografiado o grabado. 

En muchas ocasiones, las empresas de moda contratan a una empresa de comunicación y marketing para que lleve a cabo sus campañas, en esa relación contractual, la empresa de moda le deberá exigir la garantía de que los derechos de imagen de las personas que van a participar en la misma hayan sido cedidos con anterioridad a la compañía de comunicación para no tener problemas posteriores con posibles intromisiones ilegítimas de las que desconoce el motivo. 

Una vez resaltada la importancia del contrato de cesión de derechos de imagen, queremos analizar qué contenido debe contener: 

• • Identificación clara y completa de la persona que cede los derechos de imagen 
  • Datos de contacto de quien cede los derechos de imagen 
  • Contexto donde se produce la captación y difusión 
  • Usos de su imagen que se autorizan 
  • Autorizar o no a hacer montajes o alterar la imagen captada 
  • Alcance territorial de la cesión 
  • Canales de difusión de la imagen 
  • Establecer el carácter gratuito u oneroso de la cesión 
  • Posible vinculación con otro contrato 
  • Ley aplicable 
  • Tribunales competentes en caso de conflicto 
  • Cláusula de protección de datos donde se contemple los derechos de acceso, rectificación, corrección y oposición 
  • Firma de la persona cuya imagen va a ser captada y difundida o su representante legal o tutor. 

Por último, nos gustaría destacar que esta relación del contenido esencial que debe contener el contrato, es meramente ilustrativa, ya que deberá ajustarse a cada relación contractual concreta y establecer todas las cláusulas necesarias para que la protección jurídica tanto del cedente como del cesionario quede blindada ante posibles intromisiones o incumplimientos.  

En el mundo de la moda se está evolucionando bastante en la manera de hacer publicidad y de llegar a los potenciales consumidores. Antiguamente se centraban únicamente en los medios impresos como la cartelería pero, en la actualidad, gracias a la digitalización, se encuentra en una evolución constante enfocando en la imagen como centro y por ello es imprescindible el control del derecho de imagen que estamos analizando para lo que es necesario que se recojan todas las condiciones contractuales de manera previa y expresas ante las acciones publicitarias resaltando en este ámbito: 

• • Delimitar expresamente los aspectos del titular que van a ser objeto de explotación, es decir, voz, imagen o nombre. 
  • Enumerar los derechos concretos que se autorizan cómo son la captación, reproducción, distribución, fijación, publicación, difusión y comunicación pública.
  • Determinar la finalidad perseguida como es la publicitaria relacionada con la comercialización de los productos objeto del contrato. 
  • Determinar si las acciones son en formato papel, audiovisual o multimedia así como determinar los soportes y medios autorizados con precisión. 
  • Determinar el ámbito temporal y territorial para controlar las acciones en las que participa el titular de los derechos de imagen para evitar la saturación de su imagen en el mercado por participar en diversas campañas de forma simultánea. 
  • Determinar las prestaciones personales que deberán realizarse para la promoción publicitaria del producto, garantizando el compromiso de colaboración con la marca. 
  • Determinar las acciones en las que el titular debe estar a disposición de la marca como son las sesiones fotográficas, grabación de spot publicitarios o bien la asistencia a eventos. 
  • Pactar la colaboración en las líneas directrices del guión o la necesidad de ser informado previamente de las propuestas y mensajes publicitarios comprometiéndose la marca a tener en cuenta la opinión del titular del derecho de imagen. 
  • Cláusulas de exclusividad y no competencia: esencial es regular que durante la vigencia del contrato o por un determinado tiempo tras su finalización, el titular no puede desarrollar campañas publicitarias con marcas que puedan competir con el producto o servicio objeto del contrato o en el mismo sector. Puede realizarse de forma amplia a través de la determinación de un sector concreto o bien mediante una descripción genérica de productos o una delimitación concreta del mismo.  

• • En el momento de finalizar el contrato, la marca debe abstenerse del uso de la imagen, voz o nombre del titular y tiene también la obligación de proceder a la retirada de todos los soportes y medios publicitarios usados en los puntos de venta.

• ¿EN QUÉ POSICIÓN SE ENCUENTRAN LOS INFLUENCERS Y EMBAJADORES DE MARCA RESPECTO SUS DERECHOS DE IMAGEN? 

Principalmente, debemos iniciar distinguiendo entre ambas figuras y sus conceptos: embajador de marca e influencer: 

El “embajador de marca” es quien tiene una relación con la marca muy cercana o bien con el producto o servicio de manera que ellos son “fans” de los mismos y que por ese motivo se consideran las mejores personas para prescribir la marca y quienes mejor van a opinar sobre la misma ya que su recomendación se basa en su verdadero criterio, primando la sinceridad de recomendar lo que realmente les apasiona obteniendo una mayor credibilidad. Sin embargo, el “influencer” es quien tiene ganado el poder de influenciar entre sus seguidores de las redes sociales, siendo capaz de generar reacciones, comentarios y compra entre sus seguidores . 

De ello podemos extraer que las marcas o firmas de moda, suelen elegir al embajador por razón de la persona, siendo ese motivo por el que le contratan para la publicidad de su firma ya que desean que su marca se vincule a esa imagen. De esa manera, las firmas y los embajadores suelen firmar contratos de cesión de derechos de imagen donde establecer las condiciones y compromisos que tienen recíprocamente ambas partes para que la reputación de ellas sea protegida y preservada incluyendo una cláusula moral donde se establezca la prohibición de realizar juicios críticos, manifestaciones o comportamientos que puedan dañar la imagen de cualquiera de las partes ya que esa imagen es el principal motivo de la relación contractual, pudiendo prohibir realizar cualquier comportamiento que pueda ser interpretado como perjudicial para el prestigio, notoriedad, imagen o reputación comercial de las partes pudiendo resolverse el contrato en ese caso, siendo imprescindible el mantenimiento por parte del embajador su imagen y su aspecto ya que es el motivo básico para llevar a cabo el contrato. 

Por su parte, los “influencers” producen directamente su contenido o crea a solicitud de la marca dicho contenido con una serie de indicaciones previas, con la consecuente pérdida de control por parte de la marca de moda. Actualmente, es importante la existencia de transparencia en lo que se refiere a la participación de la firma de moda en la generación del contenido que se publica para evitar que sea considerado una actividad publicitaria encubierta y prohibida, sino que se trata de un verdadero proyecto publicitario, con especial referencia a la normativa de consumidores, competencia desleal o servicios de la sociedad de la información.   

• ¿QUÉ MEDIDAS IMPLANTAR EN LAS EMPRESAS PARA EVITAR PROBLEMAS POR EL DERECHO DE IMAGEN? 

De todo lo que estamos analizando en este artículo, debemos extraer la importancia de implementar medidas para la defensa de esta tipología de derechos y así proteger la relación jurídica existente entre marca y la persona que es imagen de la misma.  

En la moda, uno de los métodos más familiarizados en el sector para acercar los productos o servicios a los consumidores es el uso de imágenes o vídeos de modelos o “influencers” en publicidad o eventos utilizando la imagen de ellos para beneficiarse de los valores asociados a dicha persona. Por ello es importante que se establezcan mecanismos de gestión y explotación de los derechos de imagen y poder controlar la cadena de derechos, asegurar su explotación y minimizar al máximo los riesgos legales y reputacionales que pueden derivarse de una mala gestión de esta relación, incluyendo políticas de captación y divulgación de derechos de imagen para garantizar el respeto de los mismos. 

Una de las situaciones que nos gustaría traer a colación son las imágenes obtenidas en eventos de la marca para lo que se necesita previamente la autorización de los asistentes. Para ello, las marcas pueden optar por indicar que únicamente se realicen fotografías generales del evento sin centrarse en ninguna persona concreta y en caso de querer fotografiar a alguno de los invitados debe recabar previamente si lo desean o no así como informarles del uso que se le va a otorgar a la fotografía para que puedan dar su consentimiento o en caso contrario no realizarle la fotografía en cuestión. Otra opción es que en las invitaciones al evento reflejen la comunicación de la existencia de medios fotográficos y que, en caso de aceptar la invitación, se supone directamente el consentimiento de la toma de fotografías y vídeos divulgativos y de promoción.  

Es preciso recordar que la jurisprudencia ha venido reconociendo que quienes posan en una fotografía consiente la captación de su imagen. 

• ¿QUÉ MEDIOS DE TUTELA EXISTEN PARA EL DERECHO DE IMAGEN? 

Cuando el titular de los derechos de imagen vea vulnerado su derecho de imagen podrá defenderlo utilizando las siguientes vías: 

• Vía civil: 

El titular del derecho de imagen que ve vulnerado su derecho tiene la opción de accionar en defensa del mismo según el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982.  

La tutela judicial adoptará todas las medidas que consideren necesarios para terminar con la intromisión ilegítima y en concreto la finalidad de: 

• Restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos y reposición al estado anterior 
• Prevenir intromisiones inminentes o futuras 
• Indemnización por daños y perjuicios 
• Apropiación del lucro obtenido con la intromisión ilegítima 
• Medidas cautelares para asegurar la efectividad de las demás medidas posteriores  

La persona que ha visto afectada su derecho de imagen puede ejercitar una acción en defensa de dicho derecho basándose en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias incluso las cautelares, para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. 

Cuando se acredite que se ha procedido sin autorización previa al uso de la imagen de un individuo se entenderá que existe un perjuicio y por tanto es necesario indemnizar al titular ya que según el citado artículo “la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”. Este tipo de acciones tienen un período de caducidad de cuatro años desde que el legitimado tuvo la opción de interponerlas. 

• Vía constitucional:  

Extraordinariamente, al encontrarnos ante una emanación de un derecho fundamental, el afectado podría acudir a la tutela constitucional. 

• Protección de la marca: 

Si la marca detecta que la persona que ha prestado su imagen en el marco de una campaña u operación, ha incumplido los términos pactados en el contrato o en la cláusula de cesión de derechos de imagen podrá ejercitar una acción civil por incumplimiento de contrato. 

• CONCLUSIÓN FINAL: 

Para finalizar nos gustaría acentuar una situación que prima en el sector en que nos hemos enfocado: la moda. En esta industria, suelen existir numerosas de intromisiones ilegítimas o inclusos incumplimientos de contrato, pero pocas veces trascienden o llegan a vía judicial.

El principal motivo es que los conflictos suelen verse solucionados por la vía de la mediación y de la negociación previa a la interposición de la acción judicial, realizando negociaciones entre las partes para evitar el impacto mediático que puede perjudicar tanto a la firma de moda como a la persona titular del derecho de imagen.

Aun así queremos terminar esta investigación trasladando la importancia de realizar un buen contrato de cesión de derechos de imagen ya que es la base y el centro para que la relación contractual de publicidad y marketing llegue a buen puerto y que en caso de posibles conflictos tengan soluciones directas sin tener que acudir a la vía jurisdiccional que en casos como este podrían ocasionar grandes consecuencias negativas para la reputación de las partes y que debemos evitar. 

Estefanía Harana Suano. Abogada, Asesora Fiscal, Compliance Officer & MBA.