Filiación no matrimonial: legitimación.Comentario a la STC 273/2005 sobre la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial.

La STC 273/2005 de 27 de octubre resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el párrafo primero del artículo 133 del Código Civil.

El régimen de las acciones de filiación de los artículos 131 a 134 CC podría sintetizarse de la siguiente manera: Si existe posesión de estado la acción corresponde a cualquiera con interés legítimo. Si no existe posesión de estado habrá que distinguir la filiación matrimonial de la no matrimonial: así, pues, si se trata de filiación matrimonial se atribuye la legitimación a los progenitores y al hijo, mientras que si la acción no es matrimonial se atribuye «al hijo durante toda su vida´´.

Como complemento de lo anterior, el artículo 134-1º establece que «el ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria´´.

Tras una lectura rápida de estos tres preceptos, parece claro que el Código Civil niega legitimación a los padres para reclamar la filiación no matrimonial cuando no existe posesión de estado. Es por ello por lo que el Tribunal Constitucional, una vez contrastado el tenor literal de los preceptos indicados con el derecho a la tutela judicial efectiva, llega a la conclusión de que privar ex lege, a quién se cree progenitor, de la posibilidad de acceder a los tribunales para pedir la declaración de esta paternidad es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva al constituir un límite irrazonable para el acceso a la jurisdicción.

El conflicto surgió, en  su momento, cuando el Tribunal Supremo consideró que el precepto sustantivo era susceptible, ello no obstante, de ser aplicado de acuerdo con la Constitución, y superando su tenor literal, en una interpretación un tanto forzada, reconoció la legitimidad, en todo caso, del progenitor para accionar. El precepto legal aplicado según la interpretación establecida por el Tribunal Supremo era conforme a la Constitución, puesto que admitía ampliamente la legitimación de los progenitores aun cuando se tratase de filiación no matrimonial y sin posesión de estado.

El razonamiento del Tribunal Supremo es cuestionable. Este Tribunal acudió a una pirueta interpretativa, y superando «la literalidad´´ del artículo 133.1º («la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida´´), encontró una contradicción dicho precepto y el 134 CC («El ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria´´), cuando la lectura del aquél (artículo 133-1º , se entiende) claramente sugiere una restricción al ejercicio de la acción de reclamación y, sin embargo, el artículo 134 tan sólo evita que la acción de reclamación esté supeditada a la vigencia de alguna acción de impugnación. Por tanto, al establecer que siempre que sea posible el ejercicio de una acción de reclamación habrá que admitir la impugnación de la filiación contradictoria, no se está ampliando el ámbito de la legitimación para la reclamación de la filiación, sino permitiendo la acción de impugnación, siempre que proceda la acción de reclamación, por lo que no puede afirmarse contradicción alguna entre el artículo 133 y el 134, ambos del CC.

El efecto de la doctrina del Tribunal Supremo tampoco parece admisible, puesto que la finalidad del precepto es claramente reservar el ejercicio de la acción de filiación al hijo, y si bien sería posible acudir a criterios de analogía, por ejemplo con la posibilidad del reconocimiento del menor y final decisión judicial en el artículo 120 CC, lo cierto es que admitir plenamente la legitimación de todo progenitor en cualquier caso para ejercer la acción de filiación desvirtúa totalmente la finalidad restrictiva del artículo 133-1º CC.

Al respecto debe puntualizarse, y podría sostenerse, dado el tenor de los hechos enjuiciados por el Tribunal Supremo, que o bien se afirmaba la existencia de posesión de estado o bien se trataba (SSTS 520/96 y 295/98) de casos en que el progenitor que había realizado el reconocimiento o podría, en su caso, haberlo realizado. Por ello podía aplicarse analógicamente la posibilidad de acción a las pretensiones de filiación cuando el hijo fuere menor, mientras que cuando fuere mayor de edad, al igual que ocurre en el reconocimiento, todo dependería de la voluntad del hijo.

A todo esto hay que añadir que si como afirmaba el TS existía contradicción entre el artículo 133 y el 134 y por tanto, también los progenitores pueden ejercitar la acción de filiación no se entendería por qué los artículos 132 y 133 regulan la legitimación de forma distinta según se trate de filiación matrimonial o no.

Las razones a las que el legislador atendió para establecer la restricción a la legitimación, pueden resumirse en la defensa de la paz familiar y la posesión de estado. En definitiva se trataría de proteger núcleos familiares en que a pesar de no existir una relación de generación biológica entre alguno de sus miembros, ha existido una situación de convivencia basada en la creencia de unas relaciones de filiación. Supone, en definitiva, la tutela de la familia, entendida no como una mera relación biológica sino social y afectiva, creada por la convivencia.

No cabe duda que el progenitor también tiene un interés legítimo en conocer quiénes son sus hijos y eventualmente en ejercer su condición de tal. No obstante hubiera sido deseable establecer criterios sobre cuando un progenitor biológico puede, independientemente de que se declare su paternidad biológica, ejercer la patria potestad frente a quien desde el principio asumió tal papel a la plena satisfacción del hijo. Criterios que con toda lógica habrían de ser comunes a los que se estableciesen para determinar cuando un juez debe consentir el reconocimiento de un menor si existe oposición del progenitor conocido. No fue, sin embargo, esta la postura del Tribunal Supremo, que admitió la legitimación sin más restricciones.

Ante esta situación se plantea la cuestión ante el Tribunal Constitucional del artículo 133-1º CC y respecto de tres posibles vulneraciones: art 14, art 39 y art 24.

1º Respecto del artículo 14 el Tribunal Constitucional niega que exista discriminación, porque considera que el diferente tratamiento de la legitimación estaría justificado al tratarse de situaciones de hecho diferentes que justifican un tratamiento diferenciado. Así, se pone como ejemplo la presunción de paternidad que sólo existe cuando media vínculo matrimonial. Quizás habría bastado con indicar que si hay una circunstancia fáctica que en toda persona concurre es la de hijo de alguien, razón por la que el establecimiento de un régimen privilegiado de una acción atribuida en exclusiva a quién en una relación concreta tiene la condición de hijo no puede considerarse discriminatorio de nadie, pues es privilegio general.

2º Respecto del artículo 39 considera la sentencia que no hay vulneración por cuánto, «la protección de la familia no obliga constitucionalmente a que, en todo supuesto, y al margen de las circunstancias concurrentes, se deba permitir que cualquiera que pretenda ser declarado progenitor reclame una filiación no matrimonial´´.

3º Es, pues, en la confrontación del artículo 133-1º con el artículo 24 CE cuando el Tribunal encuentra la infracción constitucional. La infracción radica en que, a pesar de que el Tribunal admite que, primando el interés del hijo o la seguridad jurídica pudieran admitirse restricciones al ejercicio de la acción por el progenitor no matrimonial y sin posesión de estado, y pone como ejemplo la sujeción de la acción a un plazo de caducidad, considera que un veto absoluto al ejercicio de la acción contraviene el artículo 24 CE. Según la sentencia el legislador no puede ignorar por completo «el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial´´ dejando la investigación de la paternidad reducida a un derecho del hijo, con exclusión de toda iniciativa por parte de los progenitores, pues también a éstos alcanza un interés en el conocimiento de la verdad biológica, ya que, como expresa la STC 138/2005(Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Constitucional, Marginal 230680), «la investigación de la paternidad guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona´´.

El voto particular de D. Guillermo Jiménez Sánchez, D. Javier Delgado Barrio y D. Roberto García-Calvo se opone al parecer mayoritario por cuánto consideran que las argumentaciones del fallo suponen esencialmente un criterio contrario al seguido por el legislador, afirmando que podría resultar conveniente una revisión del criterio del legislador, atendido el tiempo transcurrido, pero sin que ello implique vulneración constitucional. Sin embargo, no vemos por qué la Constitución no deba interpretarse, como las demás normas, según el contexto en que se aplica y que por tanto sea posible que lo que era inicialmente constitucional ya no lo sea. La Constitución, como toda norma jurídica, como toda obra intelectual, ha de ser interpretada de forma que tenga sentido en la situación de los destinatarios coetáneos.

El segundo voto particular, muy lúcido, de Dº Elisa Pérez Vera y Eugeni Gay Montalvo relacionan las acciones de reclamación de filiación con el reconocimiento para poner de relieve que el padre que alega la filiación no matrimonial y sin posesión de estado tiene reconocido por el ordenamiento un medio específico para hacer valer su paternidad, el reconocimiento del hijo, el cual requerirá la aprobación del hijo si es mayor y del progenitor legalmente determinado si es menor, siendo precisa, en caso de oposición, aprobación judicial.

Esta última vía propuesta es la que realmente permitía conciliar las exigencias de seguridad jurídica y protección de la familia aparente, permitiendo que el progenitor ejercite acciones de reclamación cuando el hijo es menor, sujetándose, al igual que en el reconocimiento, a la decisión judicial. Por otro lado, cuando el hijo es mayor de edad, parece lógico que si el progenitor no quiso reconocer o no se tomó la molestia de conocer el resultado de su actividad procreadora debe corresponder al hijo, que hasta entonces nada tuvo que decir.

Según este segundo voto particular limitar la legitimación en el artículo 133 no supone una vulneración del artículo 24 CE si no se elimina de forma absoluta la posibilidad de accionar del padre por la vía del reconocimiento del hijo (artículo 120 CC), que permite  a todo progenitor no matrimonial, exista o no posesión de estado respecto del hijo, determinar la filiación mediante una declaración unilateral de voluntad, no necesitada de aceptación para su validez, sino tan sólo para su eficacia y remitiendo al juez la decisión en caso de falta de aceptación.  

Esta solución mejora notablemente la propuesta por el Tribunal Supremo pues mantiene cierta restricción en cuanto al ejercicio de acciones de filiación, que es la forma en que el legislador protege la posesión de estado familiar.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional opta por la asepsia interpretativa, un control abstracto, la confrontación lógica de un precepto con el tenor de la norma constitucional, eludiendo la interpretación de la norma cuestionada en el contexto de 1º sus fines, 2º del resto del Ordenamiento Jurídico en que se integra y 3º de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1º Las razones de las restricciones para el ejercicio de la acción de filiación no están propiamente en la intención de evitar acciones que luego resulten infundadas, ya que esto se evita exigiendo un principio de prueba para admitir la demanda. Las razones hay que encontrarlas en la paz familiar, sinónimo de protección de la posesión de estado familiar, a la que el legislador optó por dar una protección especial, de conformidad con el artículo 39 de la Constitución.

Estas razones obedecen a una concepción vigente hasta hoy de la familia, una concepción que siempre ha dado preponderancia a los lazos afectivos sobre los meramente biológicos, al igual que ocurre en la adopción o en las técnicas de fecundación asistida. El Tribunal Constitucional no entra en esta cuestión asumiendo la primacía de la concepción de familia biológica sobre la situación convivencia familiar que supone la posesión de estado.

2º Interpretado el precepto en conexión con el resto del Ordenamiento, en particular con la institución del reconocimiento, es posible llegar a la conclusión de que el artículo 133 CC, ya sea interpretado sistemáticamente con el reconocimiento del menor o según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no impedía de forma absoluta el ejercicio de las acciones de filiación para el padre.

El progenitor sí tiene un medio específico, el reconocimiento y eventual recurso judicial si se trata de un menor y la legitimación que le reconocía el Tribunal Supremo. Sin embargo, la sentencia, a diferencia de lo que ocurre en el segundo voto particular, no incluye reflexión alguna sobre la posibilidad del reconocimiento por el progenitor y su tutela en caso de oposición del progenitor legalmente conocido.

3º La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Nadie duda de la competencia del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, pero lo cierto es que, en lo demás, la función de supremo se la atribuye la Constitución al Tribunal Supremo, que según el artículo 123 CE es el «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales´´.

Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es contemplada en nuestro ordenamiento como un complemento al sistema de fuentes, otorgándosele, una cierta trascendencia normativa según el título preliminar del Código Civil, debería ser vinculante para el Tribunal Constitucional a la hora de establecer posibles interpretaciones de preceptos no constitucionales. Parece lógico, por tanto, entender que si el Tribunal Supremo admite en su jurisprudencia que un precepto puede ser interpretado de forma que no vulnere la Constitución, lo menos que debe hacer el Tribunal Constitucional es aceptar la posibilidad de que ese precepto legal puede ser interpretado de la forma en que el Tribuna Supremo lo hace, sin perjuicio de que pueda considerar que esa interpretación se TS sí pueda ser contraria a la Constitución, de la cual el TC sí que es intérprete supremo.

En definitiva, el Tribunal Constitucional, debería respetar el artículo 123 de la Constitución y aceptar las interpretaciones que de la legalidad ordinaria hace el Tribunal Supremo, ya que tampoco comprende de donde nacen las potestades jurisdiccionales del Tribunal Constitucional para hacer prevalecer su interpretación de un precepto no constitucional sobre la interpretación fijada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La consecuencia de la anulación del artículo 133-1º CC es la pérdida de sentido de todo el sistema de acciones de filiación que protegía la posesión de estado familiar negando la legitimación a posibles progenitores biológicos. Así, no tiene sentido que el artículo 132 CC limite la legitimación a hijos y progenitores en la filiación matrimonial cuando no existe tal limitación de la no matrimonial.

Tampoco tiene sentido que el reconocimiento del mayor de edad requiera el consentimiento de éste para su eficacia, y no se precise consentimiento alguno del hijo mayor de edad cuando se ejercita una acción de reclamación por un posible progenitor biológico que es un mero desconocido con el que no tiene relación de afectividad alguna.

Además, es preciso que el legislador vuelva a regular la materia, estableciendo otras formas de protección de la vida familiar cuando existe reclamación de quien, siendo extraño a una situación de convivencia familiar, resulta que tiene relación de generación biológica con alguno de sus miembros. El propio Tribunal Constitucional no cierra la puerta a la posibilidad de ciertas restricciones al ejercicio de la acción, citando expresamente la posibilidad de un plazo de caducidad, que, por ejemplo en el caso de las acciones de impugnación se fija en un año, otras posibilidades que cabe citar a título de ejemplo serían el atribuir ex lege una paternidad adoptiva a quién haya asumido las obligaciones propias del padre y establecido una relación afectiva de filiación atribuyendo a la filiación declarada las consecuencias de una mera filiación natural o biológica, o valorar la diligencia demostrada por el progenitor que actúa prontamente para ocuparse del cuidado del hijo cuya filiación pretende, acabando de paso con la indeterminación de las razones en que habría de basarse la autorización judicial al reconocimiento del hijo menor.

Se trata, en definitiva, de mantener la protección al vínculo afectivo familiar que en nuestra legislación civil y también en la ley de 1981, ha prevalecido frente a circunstancias biológicas que en ciertos casos pueden ser meramente accidentales.

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