Análisis de la fiscalización de las empresas del sector logístico

1. Introducción.
2. Algunas consideraciones generales sobre la Fiscalización de los Puertos españoles.
3. El enjuiciamiento de las responsabilidades contables.
4. Análisis particular de algunos supuestos referidos a las Autoridades Portuarias.
5. Conclusiones.

José Manuel Suárez Robledano, Consejero-Presidente de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas de España, Magistrado y Doctor en Derecho

1. Introducción

El análisis de la fiscalización de las posibles responsabilidades contables exigibles ante el Tribunal de Cuentas por actividades de trasporte y logísticas tiene una particular relevancia en la actividad desarrollada en los Puertos Estatales, concretamente por lo que se refiere a la actividad de las diferentes Autoridades Portuarias y, sobre todo, de las actividades desarrolladas por sus Presidentes, miembros de sus respectivos Consejos de Administración y Directores.

Conviene recordar que la Ley 27/1992 (de Puertos del Estado y de la Marina Mercante), atendiendo a la finalidad de gestionar de manera eficaz el dominio público conocido como puertos (al que se refiere como tal el art. 339.1º del Código Civil) dispone en su art. 35 que las Autoridades Portuarias son organismos públicos de los referidos en el art. 6.6 de la Ley General Presupuestaria (en la actualidad arts. 2 a 4 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria), teniendo personalidad jurídica diferenciada y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar, rigiéndose por su legislación específica, por las normas de la Ley General Presupuestaria y supletoriamente por la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Su funcionamiento ordinario se rige por el principio general de autonomía funcional y de gestión, sin perjuicio de las facultades correspondientes al Ministerio de Fomento a través del organismo Puertos del Estado así como de las correspondientes a las Comunidades Autónomas. Las Autoridades Portuarias deben ajustar sus acciones a la normativa de derecho privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, con excepción del ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento les atribuye.

En la contratación han de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguardia del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación del sector público, debiéndose someter a la normativa específica de los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones cuando contraten en dichos ámbitos de actuación. Su régimen patrimonial se reglará por su legislación específica y, supletoriamente, por la legislación de patrimonio de las Administraciones Públicas.

Los principales objetos de la actividad de las Autoridades Portuarias son los siguientes:

• Realización, autorización y control de las operaciones marítimas y terrestres relacionadas con el tráfico portuario, y de los servicios portuarios para lograr que se desarrollen en condiciones óptimas de eficacia, economía, productividad y seguridad.
• Ordenación de la zona de servicio del puerto y de los usos portuarios.
• Planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto, y el de las señales marítimas que tengan encomendadas.
• Optimización de la gestión económica y la rentabilización de su patrimonio y recursos.
• Fomento de actividades industriales y comerciales relacionadas con el tráfico marítimo o portuario.

Dentro de sus funciones, destacan las siguientes:

• Aprobar libremente tarifas por servicios comerciales que presten, aplicarlas y recaudarlas.
• Recaudar las tasas por las concesiones y autorizaciones otorgadas.
• Inspeccionar el funcionamiento de las señales marítimas.

La organización de las Autoridades Portuarias se caracteriza porque destacan tres órganos dedicados, respectivamente, al gobierno, a la gestión y a la asistencia, a saber:

• Consejo de Administración: rige y administra el puerto respectivo.
• Presidente: representa de modo permanente a la Autoridad Portuaria y a su Consejo en los actos y contratos y frente a terceros.
• Director Técnico: le corresponde la dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios con arreglo a las directrices generales que reciba.

2. Algunas consideraciones generales sobre la Fiscalización de los Puertos españoles.

                 La fiscalización y el control externo de las diferentes Autoridades Portuarias españolas se realiza atendiendo a las reglas generales contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y a la Ley de Funcionamiento del mismo, debiendo tenerse en cuenta, de una parte, que la mayoría de las deficiencias observadas que luego han sido objeto de enjuiciamiento por el Tribunal han procedido de denuncias de particulares (acción pública) y de actuaciones de las Intervenciones, o sea del control interno de la Administración Portuaria.

Y, por otra parte, debe añadirse que, para el caso hipotético que las deficiencias observadas en sede de control externo del Tribunal de Cuentas, el Departamento de Fiscalización, previa oportunidad de alegaciones al Presidente de la Autoridad Portuaria concernida, dará traslado a la Sección de Enjuiciamiento de aquel para que se proceda a depurar las posibles responsabilidades contables de los integrantes de dicha Autoridad que hayan efectuado u ordenado pagos improcedentes desde el plano presupuestario o autorizado gastos con incumplimiento de normas contables y presupuestarias que den lugar a posible alcance, que es el nombre de dicha posible responsabilidad ante la jurisdicción contable fundada en el art. 136.2 de nuestra Constitución.

3. El enjuiciamiento de las responsabilidades contables.

                Se hacen precisas, pues, unas breves referencias al procedimiento y proceso previstos ante el Departamento de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas que depura las responsabilidades contables de que viene a conocer una vez que llega a su conocimiento el posible ilícito contable por denuncia de un particular (acción pública), del Ministerio Fiscal, de la entidad perjudicada, del Interventor (control interno) o del Departamento de Fiscalización del Tribunal de Cuentas u Órgano de Control Externo de la Comunidad Autónoma que lo tenga (lo tienen en la actualidad, con diferentes denominaciones, Galicia, Asturias, País Vasco, Navarra, Castilla-León, Cataluña, Aragón, Baleares, Comunidad Valenciana y Andalucía).

Registrada la noticia documental del posible ilícito contable, por riguroso orden de llegada al Tribunal de Cuentas, se turna el asunto a uno de los tres Departamentos de Enjuiciamiento con los que cuenta el Tribunal para estos menesteres específicos. A continuación, el Departamento al que le ha sido turnado el asunto conocerá del mismo hasta su terminación sin posibilidad de alteración alguna salvo que concurra un supuesto de acumulación a un asunto de otro de dichos Departamentos.

El Departamento competente incoa un expediente denominado Diligencias Preliminares en que, de ser notoria la improcedencia de tramitar el asunto, puede acordar su Archivo definitivo al estimar que no existe responsabilidad contable, motivándolo en tal sentido (art. 46 de la Ley de Funcionamiento). En otro caso, propondrá a la Comisión de Gobierno del Tribunal el nombramiento de Delegado Instructor que realice las diligencias prevenidas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, debiendo tenerse en cuenta que, de una parte, dicha Comisión integrada por un Triunvirato formado por el o la Presidenta del Tribunal y los respectivos Presidentes de las Secciones de Fiscalización y de Enjuiciamiento del Tribunal, es el órgano de gobierno y dirección ordinario del mismo y, de otra, que los Delegados Instructores (7 en la actualidad para toda España) son funcionarios de los Cuerpos Superiores de la Administración Española y su actividad ha sido calificada como de naturaleza “cuasi-judicial” por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La instrucción llevada a cabo por los mismos no termina con una resolución o acto administrativo que adopte una forma similar sino con el levantamiento de un Acta de Liquidación, positiva o negativa, en el caso de estimar que existe o no responsabilidad contable, citando a su práctica al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado o letrado de la administración perjudicada y a los presuntos responsables, pudiendo examinar entonces las actuaciones y solicitar diligencias complementarias de instrucción, requiriéndoles, en el caso de ser positiva y una vez practicadas, para que depositen, consignen o afiancen el importe dinerario de las posibles responsabilidades contables con intereses desde que se originó el alcance, procediendo al embargo de los bienes personales de los responsables en otro caso.

Tanto si se trata de liquidación positiva como si es negativa la practicada, solo habrá un proceso definitivo y, por lo tanto, enjuiciamiento de la posible responsabilidad si se presenta demanda por alguno de los legitimados para ello antes referidos en el plazo de los 20 días siguientes al traslado a los perjudicados y al actor público personado por plazo común, y al Ministerio Fiscal a continuación, archivándose en otro caso las actuaciones y levantándose los embargos practicados o devolviéndose el depósito y cancelándose el aval o avales presentados así como cualquier otra garantía presentada. Por lo tanto, puede haber proceso judicial con liquidación negativa del Delegado Instructor y puede no haberlo aunque haya liquidación positiva, siendo esta circunstancia característica propia de esta jurisdicción (art. 73 de la Ley de Funcionamiento).

También, por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la liquidación positiva o negativa practicadas pueden ser impugnadas solo por dos motivos, a saber, indefensión y negativa a la práctica de diligencia que se estime procedente, no pudiendo debatirse sobre el fondo, o sea sobre la existencia o no de responsabilidad contable. El juicio, una vez presentada la demanda, se tramita por los cauces del juicio ordinario o verbal del proceso civil, aplicándose las normas del proceso contencioso-administrativo a los recursos de apelación, de casación y de revisión ante la Sala de Justicia del propio Tribunal de Cuentas y ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

En este breve esquema explicativo solo resta por indicar que el embargo y demás diligencias a practicar por el Instructor si la liquidación fuera positiva se rigen por las normas del Reglamento General de Recaudación para la vía de apremio sin más que sustituir la providencia de apremio por el requerimiento a los responsables antes referido que se practica en el acto de levantar el acta de liquidación Positiva (Debe tenerse en cuenta que, en la actualidad, la norma vigente está contenida en el Reglamento aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, BOE del 2-9 nº 210, arts. 70 a 123).

Ha de tenerse en cuenta que no existen aforados ante el Tribunal de Cuentas y que sus actuaciones no quedan paralizadas normalmente por el seguimiento simultáneo de actuaciones penales, circunstancia ésta últimamente bastante habitual al  derivar muchos de sus procedimientos de diligencias penales por presuntos delitos relacionados con la corrupción o de malversación de caudales (art. 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.3 de su Ley de Funcionamiento).

4. Análisis particular de algunos supuestos referidos a las Autoridades Portuarias.

                 La parte práctica o realista de este análisis no puede concluir sin efectuar algunas referencias a las consecuencias de deficiencias e irregularidades contables apreciadas en el funcionamiento ordinario de las Autoridades Portuarias españolas, manifestando el análisis de los diferentes supuestos acontecidos la realidad de una actividad de notoria importancia con repercusiones contractuales, penales e incluso reparadoras en la actividad relacional con las empresas, a veces UTES, que realizan actividades portuarias de contratación, inclusive con consecuencias en el orden del prestigio empresarial de aquellas.

Lo primero que se comprueba del análisis de las estadísticas disponibles en el Tribunal de Cuentas es que una parte importante de las Autoridades Portuarias de los principales centros marítimos de España, con algunas pocas excepciones, se ha visto involucrado en supuestos de exigencia de responsabilidades contables. Salvedad hecha de puertos como los de Vigo, Bilbao, Palma de Mallorca, Alicante y Cádiz, en los últimos años los expedientes de instrucción se refirieron a las Autoridades Portuarias de Valencia (2), Las Palmas (2), Gijón, La Coruña, Pasajes, Málaga, Barcelona y Bahía de Algeciras.

Vamos a exponer sucintamente tales supuestos, pues la comprobación de sus circunstancias concretas puede realizarse en el apartado del buscador de jurisprudencia de la página Web del Tribunal de Cuentas.

• Valencia: el Departamento 3º de Enjuiciamiento decretó su Archivo por Auto de 11-1-2017. Se trató de responsabilidades derivadas de vivienda del Presidente en el puerto, luego convertida en Fondo Social y finalmente suprimido.
• Las Palmas: el Departamento 2º de Enjuiciamiento dictó Sentencia el 25-7-2018 desestimando la demanda presentada. Se trataba de irregularidades derivadas de indemnizaciones por residencia percibidas por el personal de la Autoridad Portuaria, no reconocidas en Convenio aunque si en Sentencia del Juzgado de lo Social. Se consideró para absolver que no se trataba de una ilegalidad patente y tales indemnizaciones estaban previstas en los presupuestos de la Autoridad Portuaria.
• Gijón: el Departamento 2º de Enjuiciamiento dictó Sentencia absolutoria el 15-11-2019 frente a una reclamación de 132 millones de euros fundada en exceso no justificado de obra en escolleras y diques ejecutados. Se siguieron actuaciones penales al tiempo.
• La Coruña: siguiéndose las Diligencias Preliminares en el Departamento 2º de Enjuiciamiento, se practicó liquidación positiva por un importe superior a los 200.000 euros, estando pendiente de demanda o de archivo.
• Valencia: se siguen las Diligencias Preliminares en el Departamento 1º de Enjuiciamiento, estando pendiente de terminación la instrucción.
• Pasajes: se trata de Diligencias Preliminares del Departamento 3º de Enjuiciamiento, habiéndose acordado su Archivo por Auto dictado el 17-2-2017. Se trataba de investigación referida a nuevas instalaciones ejecutadas en zona pesquera del puerto, acreditándose que eran obras justificadas y pagadas para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, sin perjuicio de un expediente de responsabilidad patrimonial tramitado. La adjudicataria de las obras era una UTE de grandes constructoras y de empresas de ingeniería.
• Málaga: se siguen las Diligencias Preliminares en el Departamento 3º de Enjuiciamiento, estando pendiente de nombramiento de Instructor. Trata de supuestos gastos de representación no acreditados.
• Barcelona: se siguieron en el Departamento 3º las Diligencias Preliminares, habiendo terminado la instrucción con Liquidación negativa. No obstante, la Abogacía del Estado presentó demanda por importe de más de 40 millones de euros al estimar que no constaba la inversión por tal importe, tramitándose actuaciones penales al tiempo. Se llegó a un acuerdo transaccional habiéndose ya satisfecho parte del importe, tratándose de obras ejecutadas por una UTE con un importe procedente de ayudas europeas en un nuevo dique del puerto.
• Las Palmas: por Sentencia del Departamento 3º de 20-10-2010 se estima la demanda del Abogado del Estado condenando al pago de más de 18.000 euros, siendo confirmada en apelación por la de la Sala de Justicia de 28-2-2011. Se trataba de gastos de representación sin soporte documental acreditativo, sin facturas y que se pretendió acreditar con testigos.
• Bahía de Algeciras: el Departamento 2º de Enjuiciamiento decretó su Archivo por Auto de 9-1-2013 confirmado en apelación por la Sala en otro de 11-4-2013. Se trataba de obras en el puerto ejecutadas por una UTE, cosa que es lo habitual como se ha visto por el monto elevado que suelen representar, con ayudas europeas, estimándose que solo hubo una cuestión relativa a incumplimientos entre empresas de la UTE con irrelevancia contable.

5. Conclusiones

     De lo que se acaba de exponer se pueden extraer las siguientes:

1. La fiscalización y el control externo de las diferentes Autoridades Portuarias españolas se realiza atendiendo a las reglas generales contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y a la Ley de Funcionamiento del mismo, debiendo tenerse en cuenta, de una parte, que la mayoría de las deficiencias observadas que luego han sido objeto de enjuiciamiento por el Tribunal han procedido de denuncias de particulares (acción pública) y de actuaciones de las Intervenciones, o sea del control interno de la Administración Portuaria.
2. En atención a las deficiencias observadas en sede de control externo del Tribunal de Cuentas, el Departamento de Fiscalización, previa oportunidad de alegaciones al Presidente de la Autoridad Portuaria concernida, dará traslado a la Sección de Enjuiciamiento de aquel para que se proceda a depurar las posibles responsabilidades contables de los integrantes de dicha Autoridad
3. Las actuaciones de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas no quedan paralizadas normalmente por el seguimiento simultáneo de actuaciones penales.
4. Las empresas privadas adjudicatarias de obras desarrollan cometidos de notoria importancia con repercusiones contractuales, penales e incluso reparadoras en la actividad relacional con las empresas, a veces UTES, que realizan actividades portuarias de contratación, inclusive con consecuencias en el orden del prestigio empresarial de aquellas
5. No es inhabitual que en los casos analizados se sigan en paralelo actuaciones por la jurisdicción penal basadas en hechos que pueden dar lugar a responsabilidad contable de los gestores portuarios.
6. Varios de los supuestos de responsabilidad contable investigados se refieren a obras ejecutadas en las instalaciones portuarias y marítimas por UTES, incluso con ayudas europeas para tales obras.