Guía de la Comisión sobre la aplicación del Articulo 82 TUE a los abusos excluyentes.

1. Introducción.
La publicación de esta Guía viene motivada asimismo por la propia realidad económica que requiere una aplicación menos formalista de las previsiones del Artículo 82 del TUE en favor de una interpretación más economicista o basada en los efectos de exclusión de ciertas conductas ejercidas por empresas con posición de dominio. En cualquier caso, la Guía es una constatación de las prioridades de la Comisión en la revisión de las conductas de las que trata y, en este sentido, no debe olvidarse que es la jurisprudencia que emana de los Tribunales Europeos lo que constituye derecho obligatorio.

2. Aproximación General

En primer lugar, la Guía establece en un 40% o superior la cuota de mercado que debe ostentar una compañía para apreciar la existencia de un posible abuso de posición de dominio.  Dicha cuota se presume podría permitir a la compañía llevar a cabo una conducta independiente de sus competidores y consumidores durante un largo periodo de tiempo. La Comisión será especialmente proactiva en aquellos supuestos donde la empresa ostente un poder de mercado excesivo. En cualquier caso, la Comisión no rechaza la posibilidad de que existan compañías con cuotas de mercado inferiores susceptibles de afectar negativamente la competencia y, por tanto, puedan ser investigadas.

En segundo lugar, la Comisión recuerda que no es necesario comprobar que la conducta excluyente haya restringido efectivamente la competencia, sino que será suficiente la constatación efectiva de evidencias convincentes y lógicas de que existe un riesgo probable de restringir la competencia. Por ejemplo, la Comisión podrá examinar documentos internos que puedan ser útiles para interpretar la conducta de la compañía. Dicho de otro modo, la intención de la compañía será especialmente relevante para determinar la existencia de una conducta excluyente.

En otros casos, establece la Comisión que determinadas conductas no requerirán un examen detallado para concluir que se trata de conductas anticompetitivas (conductas como aquellas que traten de impedir a los consumidores adquirir productos de competidores, el pago a distribuidores a efectos de retrasar la entrada en el mercado de un producto competidor, o minar la integración del mercado único).

La Guía importa asimismo al Artículo 82 las cuatro condiciones previstas en el Artículo 81.3 del TUE sobre prácticas concertadas o acuerdos entre empresas en relación con las posibles justificaciones que una compañía pueda ofrecer sobre su conducta en el mercado. La Guía exige la concurrencia de un “suficiente grado de probabilidad”, esto es que:

(i) Las eficiencias hayan sido o es probable que sean resultado de la conducta;
(ii) La conducta sea indispensable;
(iii) Las posibles eficiencias superen cualquier posible efecto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores y
(iv) La conducta en cuestión no elimine la competencia efectiva.

Una vez establecidos el objetivo y una aproximación general a las conductas abusivas con efectos de exclusión, la Guía se centra en cuatro formas específicas de abuso que se pueden agrupar del siguiente modo: las exclusiones horizontales, que engloban los descuentos y compras exclusivas; la vinculación de productos y los precios predatorios y, finalmente, las exclusiones verticales, donde se encuadran las negativas de suministro.

3. Descuentos y Compra Exclusiva

En este punto la Guía sigue el camino iniciado en el Discussion Paper, estableciendo ciertos principios formalistas de análisis.  Tras listar ciertos criterios económicos en los que basará el efecto excluyente de una conducta, afirma que se presumirá que los descuentos individuales son susceptibles de tener efectos de exclusión, mientras que los sistemas estandarizados de descuentos se consideran menos problemáticos.  Los parámetros establecidos sin embargo no parecen fáciles de dilucidar para las compañías, con lo que deberemos esperar para ver los efectos reales del parecer expresado por la Comisión.

4. Tying

En cuanto a la vinculación de productos, es decir, cuando se obliga al consumidor a adquirir un producto B si quiere comprar el producto A, la Comisión limita su análisis a los riesgos de exclusión. Establece que una compañía con posición dominante en el mercado de los productos A cometerá un abuso de dicha posición de dominio cuando los productos A y productos B pertenezcan a distintos mercados y la práctica de vinculación tenga efectos de exclusión. La Comisión sugiere que una vinculación duradera produce un efecto excluyente mayor que un tying temporal y, en este sentido, una vinculación de tipo técnico tendrá un efecto excluyente aún mayor en la medida que sea de naturaleza irreversible.

En todo caso, la Comisión también plantea la posibilidad de que existan eficiencias que justifiquen dicha práctica, como el ahorro de costes de producción o distribución, siempre que redunden en beneficio de los consumidores.

5. Precios Predatorios

Por otra parte, en relación con los precios predatorios, la Guía ciertamente ha supuesto un paso adelante, por cuanto se aleja de un análisis formalista para basarse en el impacto y los efectos reales de dicha práctica en el mercado. La Comisión intervendrá cuando existan evidencias de que una empresa dominante lleva a cabo precios predatorios incurriendo deliberadamente en pérdidas o beneficios más bajos a corto plazo (esto es, en un “sacrificio”), a efectos de excluir a competidores del mercado y mantener su poder de mercado en perjuicio de los consumidores. El significado de “sacrificio” se modifica en el sentido de que ya no sólo se tendrá en cuenta la fijación de precios por debajo del coste medio variable, sino también la existencia de una estrategia predatoria basada en la obtención a corto plazo de beneficios menores de los que podrían obtenerse con una conducta alternativa económicamente razonable.  Pero lo cierto es que la Guía no deja claro cuándo aplicará cada criterio, con lo que la Comisión pierde una nueva oportunidad para dar a conocer el tratamiento que se pretende dar a los precios predatorios.

6. Negativa de Suministro

Por último, la Guía realiza una aproximación diferente respecto al Discussion Paper a la figura de la negativa de suministro y ya no establece distintos grados de permisibilidad en función del tipo de negativa de suministro de que se trate.  En adelante, para que la Comisión intervenga en los casos de negativa de suministro se exige la concurrencia de las siguientes condiciones:

(i) La negativa debe referirse a un producto o servicio que sea objetivamente necesario o indispensable para que un competidor pueda competir efectivamente en el mercado secundario;
(ii) Que sea probable que la negativa de suministro elimine la competencia efectiva en el mercado secundario;
(iii) Que para los consumidores los perjuicios probables de la negativa de suministro sean mayores en el tiempo que las consecuencias de imponer una obligación de suministro.

7. Conclusión

Esta Guía representa la fiel y rigurosa determinación de la Comisión de perseguir aquellas conductas excluyentes que representen un perjuicio real o plausible para con los intereses de los consumidores.

No obstante, frente a los esfuerzos de la Comisión, queda por ver la repercusión efectiva de esta nueva aproximación económica a la aplicación del Artículo 82 TUE que pretende flexibilizar los criterios para determinar la existencia o no de conductas abusivas con efectos de exclusión.  Deberemos estar atentos a su seguimiento por las autoridades nacionales de competencia y los tribunales de los Estados Miembros,  con el fin de constatar si siguen la interpretación de la Comisión o bien son más proclives a una interpretación formalista, basada en la jurisprudencia existente hasta la fecha.

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