Guía para solicitud de nulidad de un contrato Swap

El abogado se enfrenta con la necesidad del cliente de solicitar la nulidad del contrato, ya que en muchas de las ocasiones le ha sido colocado por el banco sin su conocimiento, sin asesoramiento

Uno de los asuntos que recurrentemente llegan a los despachos de abogados expertos en Derecho Bancario, es la solicitud de nulidad de un contrato de cobertura de tipos de interés, o permuta financiera, conocido por swap.

En este tipo de contratos, las partes contratantes, generalmente una entidad financiera y un cliente de la misma, se comprometen a intercambiar flujos monetarios en un periodo de tiempo determinado en el mismo contrato.

Podíamos describirlo como un contrato atípico, sinalagmático, de tracto sucesivo y de naturaleza bancaria, donde en comparación con un capital determinado se produce una permuta.

El Dictionary of Banking Terms americano lo define como un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto).

Tribunal Supremo (FUENTE: EFE)

La Sentencia dictada el 1 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, podemos establecer como características del contrato las siguientes:

1. Es un contrato único. No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias.
2. Es un contrato atípico, no regulado como tal en nuestro Derecho, pero ello no significa que lo desconozca sino que lo contempla en la legislación indicada, entre otras.
3. Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades. El que no precise forma escrita ad solemnitatem no debe hacernos perder de vista que es difícil, por no decir imposible, encontrar un supuesto no documentado, además de si se apura mediante documento público para garantizar su eventual reclamación por vía judicial y normalmente de carácter estandarizado, como veremos. De esta manera la atipicidad se ve atenuada en parte por la existencia de «contratos marcos» (master agreements), en el que se fijan las reglas que han de regir para un determinado contrato de «swap» de modo que las partes que aceptan tal contrato marco, pactan una buena parte del contenido del contrato.
4. Es un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes.
5. Es un contrato sinalagmático, dado que hay una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes, de modo que cada prestación actúa como contravalor de la otra, resultando de aplicación la «exceptio non adimpleti contractus».
6. Es un contrato de duración continuada. No se agota en la realización de una sola prestación, sino que abarca sucesivas prestaciones que se van materializando a través del tiempo de vigencia del contrato. Al no ser de duración indefinida, sino prefijada no se aplica la resolución anticipada sin causa, sino que es preciso la existencia de un motivo para proceder a la misma (Gallego Sánchez)
7. Es un contrato en el que se intercambian obligaciones económicas y no supone intercambio de las obligaciones legales suscritas. Es decir se permutan los medios de pago y no los pagos en sí.
8. Es un contrato en el que las partes actúan en posición de igualdad, por lo que a su juicio no serán aplicables la normativa protectora de la parte más débil de la relación contractual
9. Tiene carácter oneroso, en la medida que cada parte recibe algo de la otra a cambio de una prestación propia y ii) su naturaleza mercantil.

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