Guía práctica concursal (II): ¿tengo que concursar mi empresa?

Es fundamental tanto para los deudores y para sus acreedores conocer el momento en el que el deudor debe solicitar el concurso

Es habitual que compañías que atraviesan serias dificultades financieras tengan dudas sobre el momento a partir del cual pueden y, todavía más importante, deben, solicitar la declaración de concurso. En este capítulo analizaremos[1] de forma sencilla esta cuestión, explicando quién puede solicitarlo en cada momento, las implicaciones del momento temporal en que se efectúe la solicitud, y las ventajas y riesgos derivados de solicitar la declaración de concurso en uno u otro momento.

(FUENTE: Pixabay)

¿Cuándo se debe solicitar el concurso?

Es fundamental tanto para los deudores y para sus acreedores conocer el momento en el que el deudor debe solicitar el concurso. El incumplimiento por parte del deudor de su obligación de solicitar el concurso dentro del plazo legal tendrá importantes consecuencias negativas para él, y abrirá la puerta a los acreedores para que puedan ser ellos los que fuercen la declaración de concurso.

El deudor debe solicitar el concurso voluntario en un plazo de dos meses[2] desde que conozca o hubiera debido conocer que se encontraba en una situación de insolvencia actual.

El concepto de insolvencia actual está recogido de una forma un tanto vaga en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”): se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El TRLC complementa esta definición con un listado de hechos reveladores del estado de insolvencia, entre los que se encuentran la existencia de embargos generalizados o el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. El análisis de la concurrencia del presupuesto objetivo de la insolvencia debe hacerse caso por caso, debiendo ser el deudor particularmente precavido a la hora de valorar si sus dificultades financieras podrían considerarse insolvencia actual a efectos concursales.

Además, el deudor puede solicitar la declaración de concurso cuando la insolvencia no sea actual, sino inminente. El deudor precavido que no se encuentre todavía en situación de insolvencia pero prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones en un breve espacio de tiempo podrá solicitar el concurso (aunque nadie podrá obligarle todavía) y, sobre todo, hará bien en prepararse para un escenario preconcursal o concursal.

Concurso voluntario vs. concurso necesario

El momento en el que se solicite la declaración de concurso determinará quiénes están legitimados para realizar tal petición. A su vez, quién solicite la declaración de concurso determinará el tipo de concurso ante el que nos encontraremos: un concurso voluntario o un concurso necesario.

El concurso será voluntario cuando sea declarado a instancia del deudor. Si el deudor es precavido y solicita el concurso cuando la insolvencia es todavía inminente, ningún acreedor podrá anticiparse y solicitar que sea declarado en concurso, pues en ese momento él será el único legitimado para hacerlo. Si por el contrario el deudor solicita ser declarado en concurso cuando se encuentre en estado de insolvencia actual, el concurso será voluntario si su solicitud es la primera que se presenta (es decir, cuando no se le haya adelantado ningún acreedor).

Para instar el concurso, el deudor, a través de su órgano de administración, deberá presentar la correspondiente solicitud ante los juzgados de lo mercantil de su domicilio social. La solicitud deberá acreditar el estado de insolvencia –actual o inminente–, y deberá ir acompañada de determinada documentación –de carácter fundamentalmente económico– que se enumera en los artículos 7 y 8 del TRLC.

Por el contrario, el concurso será necesario cuando sea declarado a instancia de un acreedor. Como apuntábamos, los acreedores únicamente podrán solicitar el concurso cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual.

Para lograr la declaración de concurso necesario de su deudor, el acreedor deberá formular una solicitud ante los juzgados de lo mercantil del domicilio del deudor, acreditando la existencia de su crédito y la concurrencia de –al menos– uno de los hechos reveladores del estado de insolvencia que lista el artículo 2.4 TRLC. El deudor podrá oponerse a la solicitud, dando lugar a un procedimiento que concluirá o bien con la declaración de concurso, o con el rechazo de la solicitud del acreedor.

Hasta el 50% del importe de sus créditos gozará de la consideración de créditos privilegiados

Implicaciones para el solicitante

La decisión de solicitar la declaración de concurso, y de hacerlo en uno u otro momento, tiene importantes implicaciones tanto para el deudor como para el acreedor.

Desde la perspectiva del deudor, no solicitar la declaración de concurso a tiempo supondrá:

• Asumir el riesgo de que sea un acreedor el que inste la declaración de concurso, lo que conllevará generalmente la suspensión de la facultades de administración de sus bienes para el deudor (tarea que sería asumida por la administración concursal judicialmente nombrada).
• La asunción por parte de los administradores del riesgo de que se declare que el retraso en la solicitud de concurso agravó el estado de insolvencia del deudor, provocando que el concurso sea declarado “culpable” (de hecho se presumirá que el concurso es culpable, salvo prueba en contrario).

Desde la perspectiva del acreedor tomar la iniciativa y solicitar la declaración de concurso necesario implica, si se tiene éxito, contar con una posición aventajada: hasta el 50% del importe de sus créditos gozará de la consideración de créditos privilegiados (siempre que no se trate de créditos legalmente subordinados). Por contra, además de tener que asumir los gastos legales derivados de la presentación de su solicitud, el acreedor asumirá el riesgo de ser condenado en costas e incluso obligado a indemnizar daños y perjuicios, en caso de que su pretensión no prospere. Por ello, los acreedores deben ser cautelosos a este respecto y cerciorarse de que el deudor se encuentre en un estado de insolvencia y de que tienen pruebas suficientes de ello.

Takeaways

• Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
• El deudor tiene la obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario en el plazo de dos meses (plazo suspendido hasta el 14 de marzo de 2021) desde que conoció o debió conocer la situación de insolvencia actual; pero puede hacerlo voluntariamente desde que se encuentre en una situación inminente de insolvencia.
• Los acreedores pueden solicitar la declaración del concurso necesario si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual.
• El deudor asume importantes riesgos si encontrándose en situación de insolvencia actual no cumple su deber de solicitar la declaración de concurso, mientras que el acreedor que logre declararle en concurso necesario gozará de ciertos privilegios.

[1]               Tomaremos como referencia para la elaboración de esta serie el concurso de acreedores de persona jurídica. Si bien, aunque no será objeto de este estudio, también cabe solicitar el concurso de persona física.

[2]               El plazo de dos meses ha quedado suspendido con ocasión de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 hasta el 14 de marzo de 2021.

Sobre los autores: Jon Aurrecoechea y Eugenio Vázquez son letrados de Hogan Lovells.

Jon Aurrecoechea (FUENTE: Hogan Lovells)

Eugenio Vázquez (FUENTE: Hogan Lovells)