Guía práctica concursal (X): la archiconocida venta de unidad productiva

La reciente reforma legislativa pretende promover las ventas de unidades productivas con el fin de salvar parte del tejido empresarial y un número sustancial de empleos

Se entiende por unidad productiva, un conjunto de bienes o servicios dentro de una sociedad, que puede ser escindido de la misma y continuar su actividad de forma independiente.

Tradicionalmente, la normativa concursal ha pretendido dar prioridad a la venta de las unidades productivas antes que llevar a cabo una liquidación individualizada de sus activos, ya que permite el mantenimiento de puestos de trabajo y de la actividad comercial o industrial en cuestión. Sin embargo, esta opción rara vez tenía éxito.

El nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) introduce dos novedades al objeto de promocionar este método de liquidación concursal. En primer lugar, establece una definición de unidad productiva, ya que anteriormente se acudía a la definición prevista en la legislación laboral. Según el TRLC, una unidad productiva es “el conjunto de medios [ya sea un conjunto de bienes o de servicios] organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”, como lo puede ser por ejemplo un establecimiento o explotación de una empresa[1].

En segundo lugar, y como se desarrolla más adelante, el TRLC determina que el único juez competente para declarar la sucesión de empresa será el juez del concurso. Es decir, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, los jueces de lo social no entrarán a valorar la existencia de una sucesión de empresa, sino que la competencia será exclusivamente del juez del concurso.

La venta de unidad productiva se puede hacer por subasta o bien a través de una venta directa

En síntesis, el Texto Refundido de la Ley Concursal ha reformado el sistema de venta de unidad productiva con el fin de promocionar esta alternativa liquidatoria que pretende salvar parte del tejido empresarial y el empleo. Quizás la idea que subyazca sea la de acercar a lo que en Reino Unido se ha denominado el “pre-pack administration”, que comentamos en un episodio anterior de esta Guía. A este respecto, los 14 jueces de lo Mercantil de Cataluña se han mostrado muy favorables a promover este tipo de medidas en lugar de acudir al tasado sistema de liquidación concursal y el 1 de octubre de 2020 publicaron un acuerdo para tratar de potenciar la publicidad de la venta de unidades productivas para que inversores interesados puedan conocer el detalle de éstas; potenciando así una suerte de brokers de unidades productivas.

El nuevo “TRLC” introduce dos novedades al objeto de promocionar este método de liquidación concursal (Foto: Hogan Lovells)

Veamos cómo funciona actualmente la venta de unidad productiva:

1.- ¿Cuándo y cómo se puede vender una unidad productiva?

La norma general es que los bienes y derechos de la masa activa no podrán enajenarse sin autorización judicial hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación. Esto no significa que no puedan realizarse venta de unidades productivas en momentos anteriores, sino que dichas ventas deberán ser aprobadas por el juez del concurso.

Los requisitos para llevar a cabo la enajenación de unidades productivas varía en función de la fase en la que se encuentre el concurso:

A.- En fase común

Para realizar la venta directa de una unidad productiva en fase común, la administración concursal deberá solicitar la autorización del juez. Dicha solicitud se tramitará a través del procedimiento para autorizaciones judiciales previsto en la propia ley concursal, sin que quepa recurso alguno frente al auto que lo acuerde.

Aunque el modo ordinario de enajenar bienes o derechos (o unidades productivas) es a través de subasta, judicial o extrajudicial (incluida la electrónica), el juez puede autorizar la realización directa (venta directa) del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas a través de persona o entidad especializada en ello, en cualquier estado del concurso o cuando la subasta quede desierta.

Solo el juez del concurso puede declarar la sucesión de empresa, dotando así de mayor seguridad jurídica al sistema y dando mayor seguridad al adquirente

Con independencia del método para la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas –venta directa o subasta–, serán de aplicación las siguientes normas:

• La administración concursal deberá determinar el plazo para la presentación de las ofertas y especificar los gastos en los que se incurre para la conservación / funcionamiento de la unidad productiva y en los que se prevé incurrir.
• Las ofertas deberán contener un mínimo de información: identificación del oferente e información sobre su solvencia económica; determinación de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta; el precio ofrecido y la modalidad de pago así como las garantías aportadas; y la incidencia de la oferta sobre los trabajadores.
• El juez debe dar audiencia por plazo de 15 días a los representantes de los trabajadores, antes de decidir al efecto.

B.- En fase de convenio

El TRLC prevé la posibilidad de incluir la enajenación de unidades productivas a un adquirente determinado en la propuesta de convenio. La tramitación de la venta de la unidad productiva seguirá en este caso las mismas normas que la enajenación en fase común.

También existe la posibilidad de alcanzar una “acuerdo por asunción”. En este caso, la propuesta de convenio puede consistir en la adquisición del conjunto de la masa activa o bien de determinadas unidades productivas. La persona natural o jurídica que pretenda la adquisición debe comprometerse (“asunción”) a continuar la actividad durante el tiempo mínimo que se determine en la propuesta de convenio y a abonar –total o parcialmente– todos o algunos de los créditos concursales.

C.- En fase de Liquidación

Por último, también es posible -y es lo más habitual- la enajenación de unidades productivas durante la fase de liquidación. De hecho, el TRLC invita a la administración concursal a configurar un plan de liquidación que promueva la venta de unidades productivas.

Si el deudor presenta un plan de liquidación que contenga una propuesta vinculante para la adquisición de una unidad productiva junto con su solicitud de concurso, el juez deberá acordar inmediatamente la apertura de la fase de liquidación y se abrirá el oportuno periodo de alegaciones, con carácter previo a la eventual aprobación del mismo.

2.- ¿Cuáles son las consecuencias de la venta de unidad productiva?

Por regla general, se entenderá que ha existido una sucesión de empresa a efectos laborales y de la seguridad social.

Dicha sucesión de empresa solo podrá ser declarada por el juez del concurso. Con anterioridad, la falta de certeza sobre quién era el juez competente para declarar la existencia de sucesión de empresa había causado gran revuelo en la jurisprudencia y se traducía en una gran inseguridad jurídica que lastraba la popularidad de las ventas de unidades productivas. La intención de este cambio legislativo no es otra que la de potenciar las ventas de las unidades productivas y permitir que otra empresa continúe la actividad.

Cuando se realice una enajenación de unidad productiva, el adquirente se subrogará en los contratos necesarios para la continuidad de la actividad, sin necesidad de que la contraparte lo consienta –salvo en el caso de contratos administrativos, que estarán a lo previsto en la Ley de Contratos de Sector Público–.

Por lo general el adquirente podrá elegir los contratos en los que quiera subrogarse. Además, la norma general es que el adquirente no tenga que hacer frente a los créditos no satisfechos por el concursado

De hecho, si el adquirente continúa desarrollando la actividad en las mismas instalaciones, también se entenderá subrogado en las licencias y autorizaciones administrativas necesarias para tales actividades.

Sin embargo, el adquirente podría evitar la subrogación en aquellas licencias, autorizaciones o contratos que haya rechazado expresamente a la hora de realizar la oferta. Es decir, el adquirente/oferente puede decidir en qué contratos se querría subrogar, que por lo general serán aquellos esenciales y beneficiosos para la continuación de la actividad.

El TRLC también dispone que la adquisición de una unidad productiva, por norma general, no implicará para el adquirente la obligación de pago de los créditos (concursales o contra la masa) no satisfechos previamente por el concursado. Por excepción, el adquirente deberá hacer frente a los créditos no satisfechos si (i) lo hubiera aceptado expresamente; (ii) cuando así lo establezca una disposición legal; y (iii) cuando se produzca sucesión de empresa respecto de créditos laborales y de la seguridad social respecto a los trabajadores de la/s unidad/es productiva/s en cuyos contratos se ha subrogado el adquirente[2] (es decir, aquellos contratos laborales de los trabajadores que siguen ligados a la unidad productiva).

El Auto que autorice la transmisión de la unidad productiva acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de los créditos concursales, salvo las afectas al pago de créditos privilegiados especiales que se hubieran realizado con subsistencia del gravamen.

Eugenio Vázquez (foto: Hogan Lovells)

Jon Aurrecoechea (Foto: Hogan Lovells)

Andrea Barracchini (Foto: Hogan Lovells)

[1]               En el inventario de bienes que prepara la Administración concursal como parte de su informe, se habrán de describir las unidades productivas incluyendo el detalle de los bienes y derechos de la masa activa que integran cada unidad productiva.

[2]               No obstante, el juez podrá modular esta obligación, acordando que el adquirente no se subrogue en aquellos créditos derivados de salarios o indemnizaciones pendiente de pago anteriores a la subrogación, que hayan sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial.