¿Hasta cuándo debe calcularse el pago de indemnización por despido?

Por Sergio García Ruiz. Abogado de Sagardoy Abogados

Existen dos tipos de despidos que un empresario puede efectuar frente a un trabajador, bajo su orden y dirección; el despido disciplinario y el despido objetivo (por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas). Cuestión distinta será la calificación que, de esos despidos, pueda efectuar un Juez; procedente, improcedente o nulo, según los casos.

Un trabajador que es despedido por el empresario dispone de 20 días hábiles para interponer demanda ante los Juzgados de lo Social. Antes de acudir a los órganos jurisdiccionales, deberá interponer una Papeleta de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (popularmente conocido como SEMAC, SMAC o CMAC –dependiendo de la Comunidad Autónoma-)

Interpuesta la Papeleta de Conciliación, se suspenderá el plazo de presentación de la demanda ante los Juzgados de lo Social por término de quince días –como máximo- o hasta que tenga lugar el Acto de Conciliación ante dicho Organismo.

Una vez celebrado el Acto de Conciliación, si no hay avenencia o acuerdo entre las partes, se debe presentar la demanda. Presentada ésta, se reparte la demanda al Juzgado que por turno corresponda y se dará al procedimiento un número de autos, fijándose fecha para la celebración del juicio.

La Sentencia que dicte el Juez de lo Social declarará el despido como procedente, improcedente o nulo.

En caso de declarar el despido procedente; si éste es disciplinario, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el despido fue por causas objetivas, el trabajador se tendrá que conformar, inicialmente, con la indemnización percibida en el momento del despido (veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año y con un máximo de doce mensualidades).

En caso de declarar el despido improcedente; en ambos casos (despido disciplinario u objetivo), el trabajador tendrá derecho a una indemnización que ascenderá a treinta y tres  días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, y con el límite de veinticuatro mensualidades (art. 56 ET).

Si el trabajador inició su relación laboral con el empresario antes del “célebre” 12 de febrero de 2012, el período de tiempo que hubiera transcurrido hasta dicha fecha se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, en lugar de los treinta y tres días, instaurados por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, conocido como la “reforma laboral”.

Si el Juez declara el despido improcedente, la Empresa deberá optar entre las dos consecuencias que impone la Ley:

• Abonar la indemnización y dar por extinguida la relación laboral.

• Readmitir al trabajador en su mismo puesto de trabajo. Sólo en este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir los salarios de tramitación, que son los salarios que hubiera percibido en caso de no haber sido despedido (se realiza una “ficción” como si el trabajador hubiera continuado prestando sus servicios en la Empresa); desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia.

Cuando un Juez de lo Social dicta Sentencia en materia de Despido declarando la improcedencia del despido, son múltiples las vías que se abren para el trabajador y el empresario; entre otras, la solicitud de ejecución provisional o definitiva (si es firme) de la Sentencia, con la posibilidad de recurrir la Sentencia (mediante Recurso de Suplicación; que se deberá anunciar antes de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia, e interponer posteriormente, en un plazo de diez días; una vez es tenido por anunciado el Recurso por el Juzgado) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma que corresponda (que podrá confirmar la Sentencia dictada por el Juez de lo Social, desestimando el recurso de la parte que lo haya interpuesto; o revocar ésta; volviendo a calificar el despido como procedente o improcedente, según el caso).

No obstante, y dado que la materia que nos ocupa podría dar –de hecho, así ocurre- para redactar libros o manuales, tesis doctorales o estudios jurídicos completos (y complejos) nos vamos a detener únicamente, y a continuación, (pues es el objeto del presente artículo) en el supuesto que, de forma particular, recoge la reciente Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina número 1412/2014.

Vaya por delante que los hechos acontecidos en el íter procedimental analizado por la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recogen un supuesto de hecho muy específico al que la normativa procesal de aplicación no ofrece respuesta en particular. Por tanto, en una interpretación lógica y, por qué no decirlo, bajo mi punto de vista, sensata, de la normativa relativa a la ejecución de sentencias en materia de despido, el Alto Tribunal ha fallado en los términos que a continuación analizaremos pormenorizadamente.

El procedimiento surge a raíz de un despido objetivo de un trabajador del sector de la construcción. El Juzgado de lo Social nº 2 de la ciudad de Santander calificó el despido como improcedente en Sentencia de 7 de febrero de 2012 y condenó a la Empresa a que, a su opción, readmitiese al trabajador o abonase la indemnización por despido improcedente (en total, 50.614,20 €), calculados hasta la fecha del despido, que se produjo el día 30 de septiembre de 2011.

La Empresa opta por readmitir al trabajador, con fecha 5 de marzo de 2012 y éste incumple el requerimiento empresarial de reanudación de los servicios.

Tras un largo y complejo procedimiento de ejecución (primero provisional, y luego definitiva), éste desemboca en una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 31 de octubre de 2013 que fija la indemnización en la misma cantidad que cifraba la Sentencia que por primera vez declaraba la improcedencia, tomando en consideración la antigüedad del trabajador hasta la fecha del despido (recordemos, 30 de septiembre de 2011).

Ambas partes, trabajador y Empresa, recurren ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Casación para Unificación de Doctrina.

La Empresa entiende que se ha vulnerado el art. 278 LRJS[1], pues optó en tiempo y forma por la readmisión del trabajador que éste, voluntariamente, rehusó, por lo que la readmisión debe reputarse como válida, no siendo necesario efectuar un segundo requerimiento al trabajador en el procedimiento de ejecución definitiva. Aporta como Sentencia de contraste, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, Burgos, de 10 de diciembre de 2008 (rec. 685/08).

El trabajador, sin embargo, denuncia la infracción del art. 281.2 b) LRJS[2], y pretende que la antigüedad que debe tomarse en consideración para el cálculo de su indemnización, es desde el inicio de la prestación de servicios hasta la fecha del Auto que declara extinguida la relación laboral por la no readmisión o readmisión irregular, en el procedimiento de ejecución definitiva. Aporta el trabajador, como Sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Castilla y León, Burgos, de 14 de febrero de 2013 (rec. 77/13).

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestima el recurso de la Empresa y acoge, sólo parcialmente, el recurso planteado por el trabajador.

En la Sentencia de 20 de octubre de 2015, el Alto Tribunal, siguiendo los artículos 49.11, 54.1 y 55 ET, así como el art. 3 del Convenio núm. 158 OIT, recoge, en su Fundamento de Derecho Sexto 2.c), la doctrina pacífica relativa al cálculo de la indemnización por despido que es declarado improcedente, entendiendo que no se computa el tiempo transcurrido desde el despido hasta la Sentencia que declara la improcedencia del mismo. Entre otras; SSTS 07/12/90 –ril 520/90-; 21/12/90 –ril 2397/89-, 01/07/96 –rcud 741/94-, y 17/05/00 –rcud 1791/99-.

La Sala IV razona que el acto del despido extingue la relación laboral, por lo que no es lógico sostener que durante ese transcurso de tiempo (entre el despido y la Sentencia que declara la improcedencia) haya de computarse la antigüedad del trabajador a efectos del cálculo de la indemnización –ni ningún otro-, pues “no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes (STSS 21/10/04 –rcud 4966/02-; y 10/06/09 –rcud 3098/07)”

Como se puede observar, doctrina más que pacífica y asentada por nuestros Tribunales y Juzgados. No obstante, dicha doctrina contiene, a juicio de la Sala de lo Social, una excepción –la que acontece en el supuesto planteado en el procedimiento enjuiciado-, y que detalla de forma muy clara en su Fundamento de Derecho Séptimo último párrafo.

En él, nuestro Tribunal Supremo recoge que si la Sentencia del Juzgado de lo Social declara la improcedencia del despido y la Empresa opta por la readmisión del trabajador, con independencia de la forma regular o no en que ésta se produzca posteriormente, durante el período de tiempo que transcurre entre el despido “ilegítimo” del trabajador y la Sentencia de instancia, debe ser considerado como “tiempo de relación laboral”, por lo que ha de tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, este período de tiempo en que el trabajador debió continuar prestando servicios y no hizo por causa imputable, únicamente, al despido formulado por la Empresa.

No obstante, la Sentencia dictada por el pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo consta del Voto Particular de la Magistrada Excma. Sra. Dª María Luisa Segoviano.

Según entiende la Magistrada, en opinión discrepante a la de sus homólogos, el art. 281.2 b) LRJS no exige que exista una prestación de servicios por parte del trabajador de forma efectiva, pues el precepto recoge que el período de tiempo que transcurre entre la Sentencia que declara la improcedencia del despido hasta el Auto que declara extinguida la relación laboral dice, literalmente, que se computará “como tiempo de servicio”; es decir, sin una exigencia real de que los servicios se presten por parte del trabajador, suponiendo una ficción.

Además, analiza la Magistrada el art. 299 LRJS[3], dentro de la “ejecución provisional” de las Sentencias de despido, el cual recoge que el incumplimiento injustificado por parte del trabajador al requerimiento empresarial de reanudar sus servicios acarreará, únicamente, la pérdida definitiva de los salarios de sustanciación (salarios devengados durante el recurso).

Por este motivo entiende la Sra. Segoviano que, si la norma no disciplina ninguna consecuencia adicional y de forma expresa, al incumplimiento del trabajador, no puede el Juzgador imponer otras consecuencias de forma novedosa y no prevista en la normativa.

Bajo punto de vista, destaco el razonamiento mayoritario de la Sala, en lugar de la conclusión alcanzada por el voto particular de la Excma. Sra. Dª María Luisa Segoviano, pues como recoge el Pleno, nuestra norma reguladora del procedimiento laboral no estipula cómo determinar el cálculo de la indemnización por despido improcedente en este supuesto de hecho tan singular, en que el trabajador no atiende el requerimiento empresarial de reincorporación a su puesto de trabajo. Por ello, y aplicando el conocido aforismo romano “Ubi lex non distinguit, non distinguere debemus”, no debiéramos incluir hipótesis en las normas, cuando éstas no las contemplan.

CONCLUSIONES

Si el trabajador desestima el requerimiento de readmisión efectuado por la Empresa, según nuestra Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no debe efectuarse el cálculo de su indemnización al alza y computar, como antigüedad, ese período de tiempo que rehusó reincorporarse, como si hubiera permanecido en su puesto de trabajo. Máxime cuando es el propio trabajador, como aquí sucede, quien no quiso reanudar sus servicios.